杭州市西湖区人民政府 行政复议决定书 杭西政复决字〔2021〕第127号 申请人陈某。 申请人熊某。 被申请人杭州市西湖区综合行政执法局，住所地杭州市文三西路9号。 申请人陈某、熊某（以下称申请人）不服被申请人杭州市西湖区综合行政执法局（以下称被申请人）于2021年7月7日作出的杭西综执〔2021〕罚决字第09-0078号行政处罚决定具体行政行为，于2021年10月13日向本机关申请行政复议并提出案前调解申请。因调解未果，本机关依法受理并进行了审理。本案现已审查完毕。 申请人称，2021年7月7日，被申请人对申请人作出了杭西综执〔2021〕罚决字第09-0078号《杭州市西湖区综合行政执法局行政处罚决定书》。该行政处罚决定书中，被申请人主要以房屋竣工图为依据，以与某（杭州）有限公司客服经理的视频对话材料和《调查询问笔录》、对某物业公司杭州分公司的《调查询问笔录》为主要证据，认定申请人未取得建筑工程规划许可证在涉案顶楼密闭空间加盖顶蓬是擅自进行的违法行为，其依据明显不足，未经有权机关认定，也与事实严重不符，主要事实和理由如下： 一、房屋竣工图与经过审批、复批的设计方案和设计扩初文件图纸不符，不能只以竣工图作为认定依据。经查阅杭州市城建档案馆资料，某某苑项目经过审批、复批的设计方案与设计扩初文件图纸中，在本案加盖顶蓬的位置，原本就应该有一个钢筋砼结构的屋顶，这个屋顶下面是两层通高的室内空间。而竣工图中没有了这个屋顶，原来设计为两层通高的室内空间改变成了无屋顶的室外封闭空间。房屋竣工图与经过审批、复批的设计方案和设计扩初文件中的图纸不符，有关部门未依据《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》进行审核就出具《建设工程规划核实确认书》，默认许可建设单位组织竣工验收；未依据《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》第九条要求在核实过程中发现建设单位未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，应按有关法律、法规的规定予以处理，违反了《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》。申请人在2010年买房时，买的是按规划审核批准的期房，距房屋竣工时间还远，当时根本还没有竣工图，申请人能看到的只是经过审批、复批的设计方案与设计扩初图纸，以及售楼部展示的房屋模型，这些都显示顶楼住户有部分空间是两层通高的结构。因此，根据这些实际情况，不能只以竣工图作为本案的认定依据。 二、加盖顶蓬是开发商引导的解决顶层业主房屋严重漏水的措施。申请人及其他顶楼业主在2013年收房时均发现客厅等处严重漏水。严重漏水的根源，是将原来设计为两层通高的室内空间改变成无屋顶的室外封闭空间，上面凌空架设太阳能热水器，而此室外封闭空间的内墙面、窗户与防雨水节点又均按室内建筑做法施工，屋面做法又不符合防水工程技术规范，导致房产交付时，整个小区近百户顶层住户均存在严重渗漏水情况。由于房屋严重漏水，申请人及其他顶楼业主拒绝收房。经与开发商交涉、协商，依据杭政办函〔2008〕90号《杭州市房屋建筑工程施工质量投诉处理暂行办法》，开发商引导、默许顶层住户在炮楼部位的太阳能集热器之下搭设顶蓬来解决漏水问题，并由当时经某物业同意而进驻小区的施工服务队进行加盖顶蓬的施工，申请人及不少业主加盖顶蓬的费用以给予减免物业管理费的方式由开发商承担，这样才较好地解决了房屋严重漏水的问题，实现房屋顺利交付。现在开发商把责任推的一干二净，与事实严重不符，不能只听信开发商的一面之词。 三、加盖顶蓬也是解决单元式太阳能热水器存在安全隐患的措施。房屋交付时开发商安装的单元式太阳能热水器不符合经过备案的施工图，未执行GB50364-2005《民用建筑太阳能热水系统应用技术规范》的强制性条文。1、单元式太阳能热水器的安装不符合经过备案的施工图。2、单元式太阳能热水器的安装未执行国家建设部GB50364-2005《民用建筑太阳能热水系统应用技术规范》的强制性条文，存在严重的安全隐患。（1）未执行4.4.13强制性条文要求，屋面没有防止热水渗漏的安全保障设施；（2）未按照5.3.1条规范要求，不能满足太阳能集热器所在部位的防水、排水和系统检修的要求；（3）未执行5.3.3强制性条文要求，没有设置防止太阳能集热器损坏后，部件坠落伤人的安全防护设施；（4）没有按5.3.6条款要求固定牢固。在凌空架设的单元式太阳能热水器下方加盖顶蓬，使热水器下方有了一个安全防护和检修平台，是降低单元式太阳能热水器存在安全隐患的重要措施。 四、加盖顶蓬不增加建筑面积、不改变建筑外立面，是处理房屋质量与安全隐患的建筑物内部维修行为，不需办理规划许可证。 综上所述，加盖顶蓬是为了解决房屋严重漏水和降低单元式太阳能热水器的安全隐患，顶层业主与开发商交涉协商、依据杭政办函〔2008〕90号《杭州市房屋建筑工程施工质量投诉处理暂行办法》，经开发商引导而采取的处理严重漏水等安全隐患的房屋质量内部维修行为。加盖顶蓬没有增加建筑面积，没有改变建筑外立面和建筑平面，也没有影响其他业主的利益，没有有权机关认定需要办理《建筑工程规划许可证》，符合杭州市规划和自然资源局发布的杭规划资源发〔2021〕11号文件关于公布《杭州市建设工程规划许可证“豁免”项目清单》的豁免范畴，不需办理规划许可证。被申请人只以房屋竣工图为依据，以与某（杭州）有限公司客服经理的视频对话材料和《调查询问笔录》、对某物业公司杭州分公司的《调查询问笔录》为主要证据，认定申请人未取得建筑工程规划许可证而进行行政处罚，其依据不足，也与事实严重不符，应当撤销其作出的杭西综执〔2021〕罚决字第09-0078号《杭州市西湖区综合行政执法局行政处罚决定书》。 申请人向本机关提交如下证据： 1、《杭州市西湖区综合行政执法局行政处罚决定书》（杭西综执〔2021〕罚决字第09-0078号）（复印件），证明被申请人作出案涉处罚决定的情况。 2、图纸照片（复印件），证明房屋竣工图与经过审批、复批的涉及方案和设计初稿文件图纸不符。 3、某苑顶层住户房屋严重渗、漏水情况照片（打印件），证明房屋严重渗、漏水情况。 4、对《西湖区综合行政执法局行政处罚事先告知书》的申辩者签名表（复印件），证明申辩情况。 申请人还向本机关提交了《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》（节选）、GB50364-2005《民用建筑太阳能热水系统应用技术规范》（节选）、《杭州市房屋建筑工程施工质量投诉处理暂行办法》（节选）、《杭州市建设工程规划许可证“豁免”项目清单》。 被申请人于2021年11月3日向本机关提交行政复议答复书称：一、答复人作出的杭西综执〔2021〕罚决字第09-0078号行政处罚书认定违法事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，应予以维持。申请人主张处罚认定依据不足，与事实严重不符缺乏依据。2021年2月19日，答复人执法人员经举报投诉发现当事人实施了未取得建设工程规划许可证进行建设的行为，其行为涉嫌违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，于2021年2月23日立案调查。经查明，当事人熊某、陈某在杭州市西湖区三镇某苑某幢某单元某室楼顶公共区域加盖顶蓬进行封闭。于2021年2月19日15时00分，被我局执法队员丁某、裘某接举报投诉后发现，经敲门，当事人未在家中，在某社区工作人员见证下，执法人员对现场进行检查，经测量，加盖顶蓬长4.5米，宽4.3米，面积19.35平方米，建于2013年后，已建成，材质为钢结构加玻璃。后于2021年2月22日，当事人陈某到中队接受询问，队员出示执法证件，表明身份，告知公务，进行询问，其表示房屋建成后用于堆放杂物，无法提供相关审批手续。2021年4月1日本机关执法人员至某（杭州）有限公司与客服经理了解某苑房屋交付情况。经调查核实当事人未办理相关审批手续，当事人在已竣工验收的建设工程用地范围内擅自搭建构筑物，属于无法采取措施消除对规划实施影响的行为，当事人行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定。以上事实，由《现场检查（勘察）笔录》、《现场照片》、《询问（调查）笔录》、《行政处罚事先告知书》等证据予以佐证。此外，答复人依法履行了现场勘查、调查、送达等程序，并告知申请人相关陈述、申辩的权利，并对申请人的陈述申辩进行了答复。因此，答复人作出的具体行政行为认定违法事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，应予维持。 二、答复人认定案涉建筑为违法建筑的事实清楚，适用法律正确，关于申请人所述“……不能仅以竣工图作为认定依据”与事实不符；其所谓“加盖顶蓬是开发商引导的解决顶层业主房屋严重漏水的措施”、“加盖顶蓬也是解决单元式太阳能热水器存在安全隐患的措施”与本案无关，也不影响对其违法行为的认定；其主张“加盖顶蓬不增加建筑面积……不需办理规划许可证”缺乏依据。1、如前所述，申请人未取得建设工程规划许可证进行违法建设的行为事实清楚、证据确实充分。杭州市规划和自然资源局西湖分局咨询审核（认定）意见函复函对申请人未取得建设工程规划许可证进行违法建设的行为进行了明确。2、申请人所述“加盖顶蓬是开发商引导的解决顶层业主房屋严重漏水的措施”、“加盖顶蓬也是解决单元式太阳能热水器存在安全隐患的措施”与本案无关，也不影响对其违法行为的认定。 综上所述，答复人作出的杭西综执〔2021〕罚决字第09-0078号行政处罚决定认定违法事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，应予维持，请求根据事实与法律维持杭西综执〔2021〕罚决字第09-0078号行政处罚决定。 被申请人向本机关提交如下证据： 1、现场笔录（复印件）。 2、现场照片及说明（复印件）。 3、2021年3月23日、2021年3月24日制作的《调查询问笔录》（复印件）。 4、申请人的户籍证明及身份证明（复印件）。 5、杭州市不动产权属信息查询记录（复印件）。 6、某物业管理有限公司杭州分公司营业执照、授权委托书、受托人身份证件（复印件）。 7、2021年4月25日制作的《调查询问笔录》（复印件）。 8、某（杭州）有限公司营业执照、法定代表人身份证明书、授权委托书、法定代表人身份证件、受托人身份证件（复印件）。 9、2021年4月27日制作的《调查询问笔录》（复印件）。 10、房屋竣工图（复印件）。 11、杭州市规划和自然资源局西湖分局咨询审核（认定）意见函复函（复印件）。 12、调查询问视频及文字整理材料（光盘）。 1-12项证据，证明本案案发地点、申请人未取得建设工程规划许可证进行建设的事实、违法建筑物的基本情况以及被申请人调查情况。 13、某社区居委会工作证明（复印件）。 14、见证人身份证件（复印件）。 13-14项证据，证明本案见证人身份。 15、接受调查处理通知书（复印件）。 16、《杭州市西湖区综合行政执法局行政处罚事先告知书》（杭西综执〔2021〕罚先告字第09-0078号）、送达回证（复印件）。 17、关于《杭州市西湖区综合行政执法局行政处罚事先告知书》的申辩书（复印件）。 18、《杭州市西湖区综合行政执法局简复》（西综执简复字〔2021〕第0000031号）及送达回证（复印件）。 19、《杭州市西湖区综合行政执法局行政处罚决定书》（杭西综执〔2021〕罚决字第09-0078号）及送达回证（复印件）。 15-19项证据，证明被申请人作出的具体行政行为以及程序合法、对申请人的陈述申辩进行了答复。 被申请人还向本机关提交了《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《国务院法制办关于在浙江省开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》、《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》、《杭州市人民政府关于将部分城市管理行政处罚权规划城市管理行政执法局行使的通知》作为其作出案涉处罚决定的依据。 本机关将上述双方提交证据均交由对方当事人进行了查阅。双方均未对对方提交的证据提出反驳意见。本机关认为，申请人提交的证据3，与本案争议行政行为不具有关联性，本机关不予采纳。本机关对上述双方提交的其余证据的真实性予以认可。 根据以上采信的证据，本机关确认如下事实： 2021年2月19日，被申请人接到群众举报，发现申请人在杭州市西湖区三墩镇某苑某幢某单元某室楼顶公共区域加盖顶棚进行封闭，被申请人遂于同日进行现场检查、拍摄照片，并对本案开展调查。经调查，申请人无法提供搭建案涉构筑物的相关审批手续，且杭州市规划和自然资源局西湖分局出具的认定（审核）意见中亦载明“未收到三墩镇某苑某幢楼顶平台搭建行为的相关申请”。被申请人认为申请人的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，于2021年5月18日作出《杭州市西湖区综合行政执法局行政处罚事先告知书》（杭西综执〔2021〕罚先告字第09-0078号），其中载明拟作出行政处罚的事实、理由、依据及当事人依法享有的权利，并分别于5月24日、6月13日直接送达给申请人陈某、熊某。申请人陈某、熊某分别于5月26日、6月29日提出陈述申辩，被申请人认为缺乏相关依据，未予采纳。 2021年7月7日，被申请人作出《杭州市西湖区综合行政执法局行政处罚决定书》（杭西综执〔2021〕罚先告字第09-0078号），主要内容为：“当事人在杭州市西湖区三墩镇某苑某幢某单元某室楼顶未取得建设工程规划许可证进行建设的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，已构成未取得建设工程规划许可证进行建设行为。鉴于当事人未取得建设工程规划许可证进行建设的行为，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定对当事人熊某、陈某作出如下行政处罚：责令当事人熊某、陈某自收到《行政处罚决定书》之日起十日内自行拆除面积19.35平方米违法建（构）筑物（面积19.35平方米，长4.5米，宽4.3米，面积19.35平方米，材质为钢结构加玻璃的违法建（构）筑物）。”2021年8月14日，被申请人将案涉《行政处罚决定书》留置送达给申请人。申请人不服该行政处罚决定，于2021年10月13日向本机关提起行政复议。 本机关认为，《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条第（二）项规定：“执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，履行下列基本职责：（二）依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚；”《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第七条第一款第（二）项规定：“城市管理行政执法机关的具体职责是：（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；”因此，被申请人具有对违反规划管理的行为实施行政处罚的法定职权。 《中华人民共和国行政处罚法》（2017修正）第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”本案中，被申请人在作出行政处罚决定前已将拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及当事人依法享有的权利进行了告知，其作出行政处罚决定的程序合法。 《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”案中证据证明，申请人搭建案涉构筑物并未获得建设工程规划许可，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，应按照该法第六十四条予以处罚。《浙江省城乡规划条例》第五十九条第二款第（四）项规定：“有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（四）在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的；”本案中，案涉构筑物系申请人在已竣工验收的建设工程用地范围内擅自搭建，属于无法采取改正措施消除影响的情形。因此，被申请人作出案涉行政处罚决定，责令申请人限期拆除，并无不当。 另，关于申请人提出的“房屋竣工图与经过审批、复批的设计方案和设计扩初文件图纸不符，不能只以竣工图作为认定依据”及“加盖顶蓬不增加建筑面积、不改变建筑外立面，是处理房屋质量与安全隐患的建筑物内部维修行为，不需办理规划许可证”的观点，缺乏法律依据，本机关不予采纳。 关于申请人提出的“加盖顶蓬是开发商引导的解决顶层业主房屋严重漏水的措施”及“加盖顶蓬也是解决单元式太阳能热水器存在安全隐患的措施”的主张，并不能作为阻却案涉违法行为成立的抗辩事由，与本案无关联性，本机关不予采纳。 综上所述，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定如下： 维持被申请人于2021年7月7日作出的杭西综执〔2021〕罚决字第09-0078号行政处罚决定具体行政行为。 申请人如不服本复议决定，可以在收到本行政复议决定书之日起十五日内向杭州市西湖区人民法院或杭州市拱墅区人民法院提起行政诉讼。
杭州市西湖区人民政府 2021年12月17日
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