杭州市西湖区人民政府

行政复议决定书

杭西政复决字〔2022〕第58号

申请人费某某。

委托代理人周红敏，浙江匠之芯律师事务所律师。

被申请人杭州市公安局西湖区分局，住所地杭州市西湖区晴川街123号。

法定代表人荆慰，局长。

委托代理人褚耀国，该局工作人员。

申请人费某某（以下称申请人）不服被申请人杭州市公安局西湖区分局（以下称被申请人）于2022年3月25日作出的杭西公（转）行罚决字〔2022〕00766号《行政处罚决定书》的具体行政行为，于2022年4月7日向本机关提出行政复议申请并于同日提交案前调解申请书，调解时间30日。因调解未果，本案于2022年5月6日结束调解。本机关依法受理并进行了审理。本案现已审查完毕。

申请人称：一、申请人主观上没有嫖娼的意图，客观上也没有实施嫖娼的行为。参照公复字〔2003〕5号《公安部关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》的规定，卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。本案中，申请人没有和方某飞就卖淫嫖娼达成一致，双方达成一致的是由方某飞为申请人提供按摩服务，申请人主观上没有嫖娼的意图。由于申请人去洗浴店洗浴和按摩时，处于酒后状态，意识较为模糊，客观上也没有能力实施嫖娼的行为。二、被申请人作出的案涉行政处罚行为，事实不清，证据不足。申请人在饮酒后和朋友一起去洗浴中心洗澡，并选择了按摩服务。申请人因饮酒精神恍惚，缺乏辨识能力，但主观上并无嫖娼意图，客观上也没有实施嫖娼行为。在做笔录过程中，申请人如实陈述，但由于饮酒意识不清，在执法人员称“你工作想不想要”、“你想要工作的话，我就不公对公了”、“你不承认的话，就不要说了”等的威胁和诱导下，申请人在一份笔录上进行了签字，该份笔录的内容并非申请人的真实意思表示。被申请人执法人员上述调查取证过程，因违背申请人的真实意思，严重违反行政执法程序，相关内容不能采信。被申请人除申请人询问笔录外无其他客观证据，依据《公安机关办理行政案件程序规定》第二十六条第二款的规定，证据必须经过查证属实，才能作为定案依据。三、被申请人作出的行政处罚行为，严重违反法定程序。被申请人在作出行政处罚的过程中，明知该处罚行为可能对申请人的权益产生重大不利影响，但却违反法定程序，存在以下不当之处：1、没有事先告知申请人并听取申请人的陈述和申辩；2、四位执法人员中仅有一位向申请人出示了工作证件，其他三位没有向申请人出示行政执法证件或者工作证件，亦没有事先告知申请人有对执法人员申请回避的权利；3、事前没有对案件事实进行调查，更没有证据予以证实，而是诱导申请人在一份笔录上签字；4、在行政处罚决定前，没有书面告知申请人拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据和决定内容，以及申请人享有的陈述权、申辩权，没有对申请人的意见进行复核；5、被申请人未提供现场执法记录仪的全部录音录像，对申请人的第一次讯问是在洗浴中心的一个房间进行，没有录音录像，执法人员询问时对申请人进行了诱导和威胁。被申请人严重违反《行政处罚法》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十六条、第三十七条，《浙江省行政程序办法》第五条、第四十一条、第五十一条、第五十二条，《公安机关办理行政案件程序规定》第五十七条、六十三条的法定程序，存在为完成办案指标，将没有嫖娼行为的行为人认定为嫖娼的可能性。四、被申请人的不当处罚行为给申请人工作和生活造成了严重影响。

申请人请求：撤销被申请人于2022年3月25日作出的杭西公（转）行罚决字〔2022〕00766号《行政处罚决定书》。

  申请人向本机关提交如下证据：

1、 杭西公（转）行罚决字〔2022〕00766号《行政处罚决定书》（复印件）。

被申请人于2022年5月19日向本机关提交的行政复议答复书称，一、本案事实清楚、证据确凿充分。2022年3月24日晚上，申请人在杭州市西湖区某某洗浴店211包厢内，与女技师方某飞约定以268元的价格采用“手淫”的方式进行卖淫嫖娼活动，后被公安机关当场查获，被查获时嫖资尚未支付，属情节较轻。证明以上事实的证据有：申请人、方某飞等人的陈述和申辩、辨认笔录、现场笔录等证据证实。二、本案办理程序合法，量罚得当。2022年3月24日22时25分许，被申请人转塘派出所民警在西湖区转塘街道象山人家4幢某某洗浴店例行检查时发现该店内有人涉嫌卖淫嫖娼，遂根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十七条之规定受理案件，并根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十八条规定及时开展调查工作。当晚，被申请人转塘派出所民警在某某洗浴店211包厢内查获申请人费某某、女技师方某飞，在洗浴店其他部位查获其他涉案人员，并依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十二条规定对相关涉案人员口头传唤调查。经询问申请人费某某，其陈述在2022年3月24日晚22时许在某某洗浴店211包厢内，与女技师方某飞约定以268元的价格给其提供“打飞机”（即手淫）服务，后女技师方某飞对申请人进行手淫服务，申请人因喝酒后没有感觉，就表示算了；经申请人照片辨认，申请人辨认出方某飞就是给其提供手淫服务的女技师。经询问女技师方某飞，其陈述2022年3月24日晚22时许，经店内通知到某某洗浴店211包厢上钟，在包厢内与一名男客（申请人费某某）约定以268元的价格提供“打飞机”服务，后方某飞将申请人短裤脱掉并为申请人手淫，其称申请人好像喝酒后没有感觉，故就停下手淫服务，其表示店内就一种268元的“打飞机”服务。本案被申请人经传唤询问、现场勘验、辨认等调查工作，查实的证据足以证明申请人的行为已构成嫖娼违法行为，但属于情节较轻，2022年3月25日，依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条之规定对申请人进行行政处罚前告知，告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据和幅度，申请人不提出陈述和申辩，后对申请人作出行政拘留三日的行政处罚，因疫情原因暂未执行行政拘留。三、申请人的理由不能成立。1、申请人提出其主观上没有嫖娼意图，客观上也没有实施嫖娼行为。该理由不成立。本案中经传唤询问申请人和技师方某飞等调查工作，查证的证据充分证明申请人与技师方某飞在某某洗浴店211包厢内约定268元的价格，后技师方某飞为申请人进行手淫，且二人均陈述因申请人喝过酒，没有感觉，后停下手淫行为。故申请人主观上已和技师方某飞就卖淫嫖娼达成一致，客观上技师方某飞已为申请人进行了手淫服务，申请人的行为已构成嫖娼违法行为。2、申请人提出案件事实不清，证据不足。该理由不成立。本案中被申请人依法对申请人作出行政拘留三日的行政处罚，事实清楚，证据充分，在前文中已做详细叙述，故在此不再重复答复。另外，被申请人转塘派出所民警在对申请人进行询问时，用语规范，且申请人逻辑清晰、言语正常，在笔录完成后，经申请人核对笔录无误后，签署核对意见“以上笔录我已看过，和我所说相符。”并签名捺印确认。故申请人提出对申请人询问调查，违背申请人的真实意思，违反程序，相关内容不能采信的理由不能成立。申请人又提出仅凭申请人的询问笔录，无其他客观证据印证不能作为认定事实的依据，该理由亦不成立。本案中，被申请人转塘派出所受案后依法开展调查工作，依法收集了申请人、技师方某飞等人的陈述和申辩、辨认笔录、现场笔录等证据，综合收集的证据，认定申请人构成嫖娼违法行为。3、申请人提出公安机关作出的行政处罚，严重违反法律规定。该理由不成立。第一，申请人提出没有事先告知申请人并听取申请人的陈述和申辩，该理由不成立。本案中，被申请人在对申请人作出处罚前，于2022年3月25日17时14分对申请人进行行政处罚前告知，告知申请人拟作出行政处罚的事实、理由、依据和幅度，申请人不提出陈述和申辩，并在告知笔录上签字捺印确认。第二，四位执法人员中仅有一位向申请人出示工作证件，亦没有事先告知申请人有对执法人员申请回避的权利，该理由不成立。被申请人转塘派出所民警在查获本案涉案嫌疑人时，已依法向申请人等涉案嫌疑人出示工作证件，表明执法身份。在对申请人制作的询问笔录中，明确告知申请人有申请回避、如实陈述等权利义务。第三，事前没有对案件事实进行调查，更没有证据予以证实，而是诱导申请人在一份笔录上签字。第四，在行政处罚决定作出前，没有书面告知申请人拟作出的处罚，没有告知申请人有陈述、申辩权，没有对申请人意见进行复核。该二个理由不成立，且已在前文中详细答复，故不再赘述。第五，申请人提出被申请人未提供现场执法记录仪的全部录音录像，对申请人的第一次讯问在洗浴中心的一个房间进行，没有录音录像，执法人员对申请人进行了诱导和威胁，该理由不成立。本案中，依法对申请人口头传唤至被申请人转塘派出所办案区后，依法对申请人进行询问，并制作询问笔录，询问结束后，交由申请人核对并签名捺印确认，在查获现场并未对申请人进行询问制作笔录。至于执法记录仪录音录像，作为内部监督使用，并非作本案的证据使用。4、申请人提出因本次处罚给申请人的工作和生活造成严重影响，该理由与本次被申请人依法作出的行政处罚决定无关联。

纵观本案，事实清楚，证据确凿，程序合法，量罚得当，恳请西湖区人民政府依据事实和法律维持被申请人作出的杭西公（转）行罚决字〔2022〕00766号处罚决定。

被申请人向本机关提交如下证据：

1、受案登记表（复印件），证明案件来源及受案调查的情况。

2、杭西公（转）行罚决字〔2022〕00766号《行政处罚决定书》（复印件），证明对申请人作出行政处罚决定的文书情况。

3、行政处罚告知笔录（复印件），证明对申请人进行行政处罚前告知的情况。

4、行政拘留家属通知书（复印件），证明将申请人行政拘留的情况通知家属。

5、情况说明（复印件），证明因疫情原因暂未执行对申请人拘留的说明。

6、归案经过（复印件），证明申请人到案的情况。

7、询问笔录（复印件），证明对案涉人员进行询问的情况。

8、辨认笔录（复印件），证明对申请人开展辨认工作的情况。

9、现场笔录、照片（复印件），证明现场勘验的情况。

10、保障休息、饮食权利说明（复印件），证明保障申请人在接受调查期间休息、饮食权利的情况。

11、延长询问查证时间审批表（复印件），证明被申请人延长申请人询问查证时间的审批情况。

12、杭西公（转）行罚决字〔2022〕00762、00767、00764、00761号《行政处罚决定书》（复印件），证明对案涉其他人员进行行政处罚的情况。

本机关已将上述双方所提交的证据均交由对方当事人进行了查阅。申请人于2022年5月26日及6月5日分别提交补充意见和质证意见，补充意见与申请书中的意见基本一致。申请人对被申请人提交的证据1、4、5、6、9、11、12的真实性无异议，对合法性和证明对象有异议，申请人认为该几份证据系被申请人单方面制作，不能证明申请人存在嫖娼行为。针对证据2、3、7、8、10，申请人对其真实性无异议，但认为该几份证据并非申请人真实意思表示，系被申请人通过违反行政执法程序获得，应作为非法证据予以排除。

经审查，本机关对双方提交的证据的真实性予以确认，合法性及关联性将综合全案证据在事实部分综合考量。

根据以上采信的证据，本机关确认以下事实：

2022年3月24日晚22时25分许，被申请人下属转塘派出所民警在西湖区转塘街道象山人家4幢某某洗浴店例行检查时于该洗浴店211包厢内发现申请人费某某、女技师方某飞涉嫌卖淫嫖娼，并在洗浴店内查获其他涉案人员，派出所民警遂于当日受理该案并口头传唤申请人及涉案相关人员。3月25日，转塘派出所民警对申请人和方某飞进行调查询问并制作调查询问笔录。同日，被申请人下属转塘派出所经批准将传唤申请人的时间延长至24小时，并制作行政辨认笔录及行政现场笔录。根据调查情况，被申请人依法制作行政处罚前告知笔录，告知申请人拟对其作出行政处罚的事实、理由、依据和幅度及其享有陈述、申辩的权利，申请人未提出陈述和申辩并签名捺印确认。3月25日，被申请人作出杭西公（转）行罚决字〔2022〕00766号《行政处罚决定书》，主要内容为：“现查明2022年3月24日晚上，费某某在杭州市西湖区转塘街道某建筑叶某国经营的某某洗浴店211包厢内，通过服务员卓某志（未到案）的介绍搭识方某飞，二人约定以268元的价格采用‘手淫’的方式发生一次性关系，后被公安机关当场查获，被查获时嫖资尚未支付，属情节较轻。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定，决定给予费某某行政拘留三日的行政处罚。”并于同日以直接送达的方式送达申请人。申请人不服案涉行政处罚决定书，向本机关提起行政复议。

本机关认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条规定：“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。治安案件的管辖由国务院公安部门规定。”因此，被申请人作出的案涉具体行政行为，具有法律规定的职权依据。

《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条规定：“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办理治安案件的期限。”本案中，被申请人于2022年3月24日受案，并于次日作出案涉行政处罚决定，故被申请人办理案件的期限符合法律规定。

《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十四条规定：“公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见，对违反治安管理行为人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；违反治安管理行为人提出的事实、理由或者证据成立的，公安机关应当采纳。公安机关不得因违反治安管理行为人的陈述、申辩而加重处罚。”本案中，被申请人作出案涉行政处罚决定前依法对申请人进行行政处罚前告知，申请人未提出陈述和申辩，并签名捺印确认。因此，被申请人作出的案涉行政处罚决定的程序合法。

《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款规定：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”本案中，申请人费某某实施嫖娼的违反治安管理的行为有申请人及方某飞的陈述和申辩、辨认笔录、现场笔录等证据为证，证据之间相互印证，形成完整的证据链，因此，被申请人所作案涉行政处罚决定并无不当。

关于申请人提出的“申请人没有和方某飞就卖淫嫖娼达成一致，申请人主观上没有嫖娼的意图”、“民警诱导申请人在一份笔录上签字”的意见，无事实依据，本机关不予采纳。

关于申请人提出的“被申请人的处罚给申请人的工作和生活造成了严重影响”的意见，与被申请人对申请人违法行为的认定无关，本机关不予采纳。

针对申请人提出的其他意见，无事实和法律依据，本机关不予采纳。

综上所述，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定如下：

维持被申请人于2022年3月25日作出的杭西公（转）行罚决字〔2022〕00766号《行政处罚决定书》的具体行政行为。

申请人如不服本复议决定，可以在收到本行政复议决定书之日起十五日内向杭州市西湖区人民法院或者杭州市拱墅区人民法院提起行政诉讼。

杭州市西湖区人民政府

                              2022年6月29日