杭州市西湖区人民政府

行政复议决定书

杭西政复决字〔2022〕第30号

申请人杭州某餐饮娱乐有限公司。

被申请人杭州市公安局西湖区分局，住所地杭州市西湖区晴川街123号。

申请人杭州某餐饮娱乐有限公司（以下称申请人）不服被申请人杭州市公安局西湖区分局（以下称被申请人）于2022年1月26日作出的杭西公（北）行罚决字（2022）00247号行政处罚决定，于2022年2月15日向本机关提出行政复议申请并同时提交案前调解申请，要求撤销该行政处罚决定。因调解不成，本案于2022年3月7日调解结束，本机关依法受理并进行了审理。本案现已审查完毕。

申请人称，被申请人于2022年1月26日作出的杭西公（北）行罚决字（2022）00247号《行政处罚决定书》（上述文件在以下均简称“处罚决定书”），对其合法性无异议，但申请人认为该行政处罚违反公平、公正原则，违反行政处罚合理性原则，对申请人确有不公，申请人对此不服并依法申请撤销《行政处罚决定书》及《责令停业整顿通知书》，或整改后（不受三个月的期限限制）允许申请人恢复正常经营。

申请人认为，一、《处罚决定书》违反行政法的合理性原则、违反公平、公正原则，应当予以撤销。行政机关行使行政权包括自由裁量权时，不仅要合法、合理，而且还要公平、公正、公开。尽管本行政处罚合法性无异议，但行政权的行使，必须公平地对待一切事件和行政相对人，对相同的对象采用同样的标准，而对不同的事件则采取不同的措施。因此，行政的公正性严格地说，不仅要求行政行为在实体和内容上做到公正，而且要求行政对象范围上也必须公正，即使具备合法的内容和结果但违背合理性的，同样也属违背公正原则。凡实体上，同等情况而不同处理、不同情况而相同处理、相异情况而不差别对待，都属违背行政的公正，违反合理性原则。结合本案的具体情况，从娱乐场所的市场环境可以看出：现杭州娱乐场所女性员工与客人一起饮酒、唱歌、玩骰子等娱乐是普遍现象，包括酒吧、同类经营场所、各种形式的演艺场所，均是此类形式（见证据材料一），因此，被申请人只对申请人予以处罚，会被不明真相的人民群众误认为选择性执法，影响执法机关的执法公信力。当行政机关作出对当事人有某种不利影响的行政行为时，必须事先听取可能受到不利影响的当事人的意见，否则就如同司法上的不审而判，是显失公正的。申请人是有行政许可的娱乐场所，被申请人未经听证等程序就作出处罚决定书，使申请人失去了自我及时改正、及时救济的机会，直接进行行政处罚会直接导致企业不可预见的损失进一步扩大。二、本营业场所和经营方式是完全按照公安机关的某软件进行管理，打卡上班的，主观违法的故意相对较轻（见证据材料二）。申请人自设立之初，就始终秉持倡导绿色消费，打造品质娱乐的经营宗旨，始终坚持严禁“涉黄、涉赌、涉毒”的经营理念，何为“绿色消费”即为坚决杜绝“黄赌毒”。公司自建立之初，就严格落实娱乐场所管理条例，强化内部管理，落实三禁责任。申请人对员工严格管理：1、新员工进入场所扫防疫码，非杭州籍户口需提供48小时内核酸阴性证明，由资源部或总办面试后至人事部办理入职填写入职申请表，出示本人身份证原件（其他证件不可替代）（姓名、身份证号码、联系电话、户籍地址、现住地址等个人信息）；2、与员工均签订严禁“黄赌毒”责任书、签订安全生产责任书；3、要求员工下载国家反诈中心APP并完成实名验证；4、要求员工下载某APP，人脸识别入职场所后，在某上完成禁毒协议书签署并同时完成禁毒培训；5、人事部制作酒水促销员工作卡同时将留存纸质档案；6、资源部每周一、周三、周五（特殊情况除外）对新引进的酒水促销员进行尿检，合格后方可录用（本人答名和照片纸质留档）；7、同时每周一、周三、周五对新引进的酒水促销员进行培训，主要培训公司的企业文化（倡导绿色消费，打造品质娱乐）、公司的规章制度及严禁涉黄、涉赌、涉毒（本人签名和照片纸质留档）；8、每日班前必须某打卡，然后才能在某上购买入场券（入场券费用100元，某收取2%手续费），凭某入场券前往收银台用模卡换取纸质入场券，方可上班；9、资源部不定期对酒水促销员进行严禁“黄赌毒”的宣传及教育，并实行关于严禁“黄赌毒”公司有关举报奖励措施（适用公司全体员工）；10、业务经理不含上述尿检外，其他流程及管理要求参照酒水促销员。同时业务经理除了签订严禁“黄赌毒”责任书外，还需签订承诺书；业务经理、助理每周一进行一次例会，目的在于加强管理，落实娱乐场所管理条例，严禁触碰底线；11、其他员工及管理干部不含上述尿检外，其他流程及管理要求参照酒水促销员。管理干部除了签订严禁“黄赌毒”责任书外，还需与公司签订责任书。三、申请人系省外乃至全国有影响力的知名公司直接或间接参股的文体行业企业，打造杭州现代之城、休闲之都、文旅之都，直接进行停业整顿的行政处罚方式将对杭州的投资环境、营商环境负面影响巨大。修正集团在杭州市西湖区、拱墅区、淳安县千岛湖镇、余杭区等地均有投资，具体如下：拱墅区项目—-某项目；某项目；上述两个项目已经投资了6个亿左右，计划总投资10亿元。土地性质均为科研地，也是企业总部基地。申请人的经营场所也是修正集团在杭州的招商引资项目之一，是在杭州的文旅活动、文旅基地的接待场所。作为已经实际投入杭州经济建设的外来企业，守法经营的基础上，希望对可以及时整改的轻微违法行为给予及时整改后，恢复正常经营。四、本案处罚结果过于严厉，不符合行政处罚法律的基本精神，违反行政法的“比例”原则，申请人愿意配合执法人员的工作，主动整改，消除违法行为造成的影响，给予申请人从轻或者减轻处罚，撤销《处罚决定书》，给予申请人整改的机会，待申请人整改后向行政主管部门申请验收，审核验收通过后即申请正常经营。申请人在杭州只有此一处经营场所，停业整顿时间过长，将不利于员工的就业稳定和企业的税收缴纳。1、行政机关在执法过程中，其行政行为应当客观、适度，要符合国情，与社会现实相一致。本案中，申请人的行为确实存在不当，有越界行为，这是极易改正和整改的，根本没必要停业整顿三个月之久。此等违法行为，是可以做到立即停止和整顿的。如果申请人被被申请人停业整顿3个月，则有大量员工面临再次就业问题，现社会就业压力本来就大，申请人的员工也都上有老下有小，还有的要还房贷、车贷等，他们无法承受失业带来的伤害，最近几天，所有员工经常来公司询问，希望公司尽快恢复经营。且申请人本就经营困难如果再停业3个月，将面临除新冠疫情之外导致巨大损失，就会面临无法再经营的实际困境。由此不仅导致员工再就业的压力也会造成申请人因为无法再经营导致一系列的社会纠纷问题（如租赁纠纷、合同纠纷、劳动纠纷等）。因此，被申请人作出“停业整顿三个月”的处罚，没有必要，不符合以教育整改为主、处罚为辅的社会主义法治理念，给申请人以及市场繁荣造成了巨大的损失和影响。为维护员工就业稳定也为了申请人能够继续经营不产生不必要社会纠纷（如租赁纠纷、合同纠纷、劳动纠纷等），不给国家和社会增加负担，申请人愿意积极配合整改，待申请人整改后向行政主管部门申请验收，审核验收通过后即申请正常经营。恳请撤销处罚决定书，给申请人整改的机会。2、在行政执法过程中，执法行为不能机械地按照冷冰冰的法条搞一刀切，而应当严格贯彻和落实“比例原则”：即行政行为的作出要适合于目的的实现，尽可能采取对人民利益影响最轻微的手段，符合人们公认的“情理”标准。否则行政执法行为必将脱离社会现实，不能真正做到执法为民。3、申请人是辖区内最大的一家娱乐场所，经营范围广泛，守法经营多年，平时一向严格落实政府的各项政策，其制作的《某日常经营管理规范标准》成为同行业的典范和学习榜样，申请人已经是同行业内做得最好的一家娱乐场所。虽然申请人的行为确实存在不当，有越界行为，但这是极易改正和整改的，应当给予申请人改正的机会，这也符合公平、公正原则。4、《行政处罚法》第六条规定“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”第三十二条规定“当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁追或者诱骗实施违法行为的；（三）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；（四）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（五）法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。”申请人作为西湖区的一家大型娱乐场所，其影响力巨大，为了坚持处罚与教育相结合的原则，不应当对申请人处以如此严重的处罚。另外，申请人在本案中一直配合执法人员的工作，主动整改，消除违法行为造成的影响。因此，于情于理，本案都应当给予从轻或者减轻处罚，撤销处罚决定书。

申请人的复议请求为：依法撤销被申请人作出的杭西公（北）行罚决字（2022）00247号《行政处罚决定书》，在申请人及时整改合格后（不受三个月停业的期限限制），允许申请人恢复正常经营。

申请人向本机关提交如下证据：

1、某场所宣传企业文化拒绝黄赌毒、倡导绿色消费打造品质娱乐logo（复印件），证明一、杭州某餐饮娱乐有限公司自设立之初，就始终秉持倡导绿色消费，打造品质娱乐的经营宗旨，始终坚持严禁“涉黄、涉赌、涉毒”的经营理念，何为“绿色消费”即为坚决杜绝“黄赌毒”。公司自建立之初，就严格落实娱乐场所管理条例，强化内部管理，落实三禁责任。

2、杭州某举报“黄赌毒”等违法犯罪活动奖惩措施（复印件），证明杭州某餐饮娱乐有限公司一直在打击黄赌毒，并制定了奖惩措施。

3、责任书（复印件）。

4、职位申请表（树菲菲）、某严禁“黄赌毒”责任书、禁毒责任书、不涉黑不涉恶承诺书、安全生产责任书（复印件）。

5、职位申请表（徐某）、消防安全责任书、安全生产责任书、禁毒责任书、某严禁“黄赌毒”责任书（复印件）。

证据3-5证明杭州某餐饮娱乐有限公司对员工有严格登记，填写入职申请表，出示本人身份证原件（其他证件不可替代）（姓名、身份证号码、联系电话、户籍地址、现住地址等个人信息），并要求员工签订严禁“黄赌毒＂责任书、安全生产责任书、禁毒责任书、不涉黑不涉恶承诺书等。

6、严禁“黄赌毒”培训（2018年12月10日）、业务部严禁“黄赌毒”及防疫要求培训（2022年1月17日）（照片）。

7、培训记录（2021年12月17日）、培训记录（2022年1月24日）（复印件）。

证据6-7证明杭州某餐饮娱乐有限公司对员工每周一、周三、周五对新引进的酒水促销员进行培训，主要培训公司的企业文化（倡导绿色消费，打造品质娱乐）、公司的规章制度及严禁涉黄、涉赌、涉毒（本人签名和照片纸质留档）的内容培训。资源部不定期对酒水促销员进行严禁“黄赌毒”的宣传及教育。

8、尿检抽查（2021年12月27日）、尿检抽查（2022年1月24日）（照片），证明杭州某餐饮娱乐有限公司每周一、周三、周五（特殊情况除外）对新引进的酒水促销员进行尿检，合格后方可录用。（本人签名和照片纸质留档）。

9、业务经理承诺书（复印件），证明业务经理除了签订严禁“黄赌毒＂责任书等资料外，还需另外签订禁止黄赌毒承诺书。

10、某责任书（复印件），证明管理干部除了签订严禁“黄赌毒＂责任书等资料外，还需与公司签订责任书，禁止黄赌毒。

11、反诈中心APP截图（打印件），证明杭州某餐饮娱乐有限公司要求每个员工下载国家反诈中心APP并完成实名验证。

12、某APP截图（打印件），证明杭州某餐饮娱乐有限公司要求每个员工下载某APP，人脸识别入职场所后，在某上完成禁毒协议书签署并同时完成禁毒培训。

13、照片。证明杭州某餐饮娱乐有限公司人事部定期将人员信息报备属地派出所，如有异常或前科人员，公司将配合公安机关积极采取措施。严格落实有关职能部门的工作要求，积极配合有关部门的工作检查。

被申请人于2022年3月24日向本机关提交行政复议答复书称：一、本案事实清楚、证据确凿充分。位于浙江省杭州市西湖区某地的杭州某餐饮娱乐有限公司（即本案申请人）（对外招牌：某KTV），招揽若干名女性工作人员，于每日晚20时至次日凌晨2时营业期间，在该娱乐场所内以2000元至2500元不等的价格，向客人提供饮酒、唱歌、玩殷子游戏等陪侍服务，于2022年1月25日被公安机关查获。证明以上事实的证据有：申请人杭州某餐饮娱乐有限公司法人陈某的陈述和申辩；证人孙某、邱某的证言；视听资料；书证等。二、本案程序合法，适用法律得当。本案中，2022年1月25日经我局检查发现后，即根据《公安机关办理行政案件程序规定》第六十条、第六十一条第一款第（一）项的规定，我局北山派出所及时受理案件，并立即开展调查：2022年1月26日依法对申请人杭州某餐饮娱乐有限公司法人陈某进行询问，对证人孙某、邱某进行询问；依法调取申请人杭州某餐饮娱乐有限公司内部监控；依法接受申请人及证人提供的相关证据。综合调查情况，证明申请人杭州某餐饮娱乐有限公司及其从业人员为进入娱乐场所的人员提供或者从事以营利为目的的陪侍。在查明案件事实后，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条之规定向申请人进行处罚前告知，申请人对拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据、内容不提出陈述和申辩，并不要求听证。本案历经询问、调取证据、接受证据、处罚前告知等法定程序，我局最后于2022年01月26日根据《娱乐场所管理条例》第十四条第一款第四项、第四十三条之规定，决定给予申请人责令停业整顿三个月的行政处罚。三、申请人的理由不能成立。申请人提出对该处罚决定书合法性无异议，但申请人认为该行政处罚违反公平、公正原则，违反行政处罚合理性原则，对申请人却有不公。1、违反行政法的合理性原则、违反公平、公正原则，应当予以撤销。2、本营业场所和经营方式是完全按照公安机关的某软件进行管理，打卡上班的，主观违法的故意相对较轻。3、申请人系省外乃至全国有影响力的知名公司直接或间接参股的文体行业企业，打造杭州现代之城、休闲之都、文旅之都，直接进行停业整顿的行政处罚方式将对杭州的投资环境、营商环境负面影响巨大。4、本案处罚结果过于严厉，不符合行政处罚法律的基本精神，违反行政法的“比例”原则。根据《娱乐场所管理条例》第十四条第一款第四项规定“娱乐场所及其从业人员不得实施下列行为，不得为进入娱乐场所的人员实施下列行为提供条件：（四）提供或者从事以营利为目的的陪侍。”第四十三条规定“娱乐场所实施本条例第十四条禁止行为的，由县级公安部门没收违法所得和非法财物，责令停业整顿3个月至6个月；情节严重的，由原发证机关吊销娱乐经营许可证，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处1万元以上2万元以下的罚款。”本案经调查，结合申请人杭州某餐饮娱乐有限公司法人陈某的陈述和申辩、证人证言、视听资料等证据，足以证明申请人杭州某餐饮娱乐有限公司存在营利性陪侍行为，故我局给予申请人责令停业整顿三个月的行政处罚，事实清楚、证据充分、量罚得当，故申请人提出的第1、2、4点理由不成立。申请人提出的第3点理由，与本次依法处罚无关联。

被申请人向本机关提交如下证据：

1、行政处罚决定书、责令停业整顿通知书（复印件），证明公安机关对某责令停业整顿的法律文书。

2、受案登记表（复印件），证明公安机关对案件受理的情况。

3、送达回执（复印件），证明公安机关送达相关法律文书的情况。

4、行政处罚告知笔录（复印件），证明公安机关对某行政处罚前告知的情况。

5、陈某的询问笔录（复印件），证明公安机关对陈某询问的情况。

6、孙某询问笔录（复印件），证明对证人孙某询问情况。

7、邱某询问笔录（复印件），证明对证人邱某询问笔录。

8、调取证据通知书、清单、视听资料关键内容文字说明、光盘（复印件），证明调取的监控情况。

9、接受证据清单、营业执照（复印件），证明被处罚单位的信息。

10、接受证据清单及接受的证据（复印件），证明接受某提供的相关证据信息。

11、接受证据清单及接受的证据（复印件），证明接受孙某提供的相关证据信息。

12、接受证据清单及接受的证据（复印件），证明接受邱某提供的相关证据信息。

13、监控截图照片（照片），证明相关监控的情况。

14、治安检查记录表、现场照片（照片），证明检查的情况。

本机关将上述双方提交证据均交由对方当事人进行了查阅，双方未就证据三性提出异议。本机关对上述双方提交的证据的真实性予以认可。

根据以上采信的证据，本机关确认如下事实：

2021年1月25日，被申请人通过检查发现，申请人位于浙江省杭州市西湖区某地的经营场所，存在招揽若干名女性工作人员，于每日晚20时至次日凌晨2时营业期问，在该娱乐场所内以2000元至2500元不等的价格，向客人提供饮酒、唱歌、玩骰子游戏等陪侍服务的情形。被申请人于当日受理案件,并开展调查。

经调查，被申请人于2022年1月26日向申请人进行处罚前告知,申请人对拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据、内容不提出陈述和申辩,并不要求听证。同日，被申请人对申请人作出杭西公（北）行罚决字（2022）00247号《行政处罚决定书》，主要内容为：现查明位于浙江省杭州市西湖区某地的杭州某餐饮娱乐有限公司（对外招牌:某KTV）,招揽若干名女性工作人员,于每日晚20时至次日凌晨2时营业期间,在该娱乐场所内以2000元至2500元不等的价格,向客人提供饮酒、唱歌、玩骰子游戏等陪侍服务。于2022年1月25日被公安机关查获。以上事实有陈某陈述和申辩、证人证言、书证等证据证实。根据《娱乐场所管理条例》第十四条第一款第四项、第四十三条之规定,决定给予责令停业整顿三个月的行政处罚。该《行政处罚决定书》于同日直接送达给申请人。申请人不服该行政处罚决定，于2022年2月15日向本机关提起行政复议。

本机关认为，《娱乐场所管理条例》第四十三条规定：“娱乐场所实施本条例第十四条禁止行为的，由县级公安部门没收违法所得和非法财物，责令停业整顿3个月至6个月。”因此，被申请人具有对违法实施《娱乐场所管理条例》第十四条禁止行为实施行政处罚的法定职权。

《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十五条规定：“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。办理其他行政案件，有法定办案期限的，按照相关法律规定办理。” 第一百二十三条第一款规定：“在作出下列行政处罚决定之前，应当告知违法嫌疑人有要求举行听证的权利：（一）责令停产停业；（二）吊销许可证或者执照；（三）较大数额罚款；（四）法律、法规和规章规定违法嫌疑人可以要求举行听证的其他情形。”第一百六十七条规定：“在作出行政处罚决定前，应当告知违法嫌疑人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知违法嫌疑人依法享有陈述权和申辩权。单位违法的，应当告知其法定代表人、主要负责人或者其授权的人员。适用一般程序作出行政处罚决定的，采用书面形式或者笔录形式告知。”本案中，被申请人于2022年1月25日检查发现申请人存在提供或者从事以营利为目的的陪侍行为，于2022年1月26日制作行政处罚告知笔录，将对拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据、内容、听证权利告知申请人，申请人不提出陈述和申辩,且不要求听证。当日，被申请人作出杭西公（北）行罚决字（2022）00247号《行政处罚决定书》并直接送达给申请人。被申请人作出上述行政处罚程序合法。

本机关认为，申请人在位于浙江省杭州市西湖区某地的经营场所内为进入娱乐场所的人员提供或者从事以营利为目的的陪侍的违法行为，有申请人杭州某餐饮娱乐有限公司法人陈某的陈述和申辩、证人证言、视听资料等证据证明，被申请人依据《娱乐场所管理条例》第四十三条对申请人作出责令停业整顿三个月的行政处罚并无不当。

综上所述，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定如下：

维持被申请人于2022年1月26日作出的杭西公（北）行罚决字（2022）00247号行政处罚决定具体行政行为。

申请人如不服本复议决定，可以在收到本行政复议决定书之日起十五日内向杭州市西湖区人民法院或杭州市拱墅区人民法院提起行政诉讼。

杭州市西湖区人民政府

2022年4月26日