杭州市西湖区人民政府 行政复议决定书 杭西政复决字〔2022〕第27号 申请人孙某某。 被申请人杭州市三墩镇人民政府，住所地杭州市西湖区三墩街188号。 申请人孙某某（以下称申请人）不服被申请人杭州市三墩镇人民政府（以下称被申请人）未履行法定职责，于2022年1月5日向本机关提出行政复议申请并申请调解，因调解不成，本案于2022年3月7日终止调解，本机关依法受理并进行了审理。因申请人于2022年3月21日向本机关申请案中调解，本机关依法中止本案审理，并于2022年5月23日恢复审理。本案现已审查完毕。 申请人称，一、申请人在2008年6月购买了杭州西湖区某苑某幢302室的商品房后经简易装修即租给三个大学生（单身）居住了，申请人未在阳台上铺设水管及排污水管整幢楼都是露天阳台（如图）。2018年8月申请人楼下202室户主故意知法违法的违建搭建阳台，因用打冲击电钻来固定框架从而造成了202室阳台顶面申请人的阳台地板裂痕，致使有雨落水渗入202室阳台的天花板。后杭州西湖区综合执法局也派员到现场实地查勘后并依照《城乡规划法》第四十一条一款之规定来确认，认定202室包装露天阳台是违章建筑物，并作出了西综执罚字（2020）第0609042004100010号行政处罚决定书，又转至三墩镇人民政府执法大队，让其履职拆除的违章搭建物（露天阳台）。但事隔半年余赤裸裸的违章建筑仍未拆除。申请人依照（2020）浙0105行初49号，人民法院的行政判决书所确定的内容，于2021年5月16日、7月22日、9月29日三次向西湖区三墩镇人民政府提出“请求依法履职的申请书”而被申请人不但不依照《城乡规划法》第九条、六十五条之规定去履职、去拆除202室阳台赤裸裸的违章建筑物，而且对申请人的请求履职不回复，被申请人故意不依法履职的行为又一次雪上加霜的侵犯了申请人的合法权益。为此，申请人依照《行政复议法》第二条、三条二款、六条九、十一款之规定维权向杭州市西湖区人民政府申请行政复议，请求支持。 申请人的复议请求为：请求西湖区人民政府责令三墩镇人民政府必须依法履职、拆除某苑某幢202室的违章建筑物（外包的露天阳台）。 申请人向本机关提交如下证据： 1、要求履行法定职责申请书（2021年5月6日）（复印件）。 2、要求履行法定职责申请书（2021年7月22日）（复印件）。 3、照片（复印件）。 4、（2020）浙0105行初49号行政判决书（复印件）。 5、西综执罚字（2020）第0609042004100010号行政处罚决定书（复印件）。 被申请人于2022年5月25日向本机关提交行政复议答复书称，一、行政判决尚未生效，孙某某申请履职缺乏依据。 经查：2021年5月19日，我镇收到孙某某于2021年5月16日手写的请求依法履职申请书；2021年7月25日，我镇收到孙某某手写的再次请求依法履职申请书。2021年12月22日，杭州市中级人民法院做出终审判决，宣布了西湖区执法局作出的西综执法罚字[2020]第0609042004100010号《行政处罚决定书》的合法性。但判决宣布后，孙某某并未向我镇申请过依法履职。二、我镇正在按照法定程序准备拆除姚某的违章建筑。我镇于1月17日通过社区联系当事人姚某约谈，进行劝解工作，要求当事人对违建进行自拆，2022年3月4日，我镇按照程序对其发出自行拆除通告，2022年3月11日，我镇上门张贴拆除公告。后受疫情影响暂未拆除违章建筑。三、对申请人的复议请求应予驳回本镇在孙某某申请依法履职期间并不存在履行职责的法定条件，且在案前调解期内，本镇亦对姚某进行约谈督促其自拆，并按照流程进行拆违。因此，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条，有下列情形之一的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请：（一）申请人认为行政机关不履行法定职责申请行政复议，行政复议机关受理后发现该行政机关没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的。请求驳回申请人的复议请求。 被申请人向本机关提交如下证据： 1、要求履行法定职责申请书（2021年5月6日）（复印件），证明履职申请发生在确定行政处罚决定合法前。 2 、要求履行法定职责申请书（2021年7月22日）（复印件），证明履职申请发生在确定行政处罚决定合法前。 3、（2021）浙01行终615号行政判决书（复印件），证明确定行政处罚决定合法时间。 4、《通告》（复印件），证明按照法定程序进行拆违工作。 5、《公告》（复印件），证明按照法定程序进行拆违工作。 6、约谈姚某及张贴公告照片（复印件），证明按照法定程序进行拆违工作。 本机关将上述双方提交证据均交由对方当事人进行了查阅。双方当事人均未对对方提交的证据提出反驳意见。本机关对上述双方提交的证据的真实性予以认可。 根据以上采信的证据，本机关确认以下事实： 2021年5月、7月，申请人多次向被申请人提交要求依法履行职责之申请，主要内容为：要求被申请人依照（2020）浙0105行初49号行政判决书内容立即拆除某苑某幢202室的违章建筑。申请人认为被申请人未履行法定职责，于2022年1月5日向本机关申请行政复议。 另查明，因案外人姚某未经审批在西湖区三墩镇某街某苑小区某幢202室擅自封包了两处设备平台。2020年4月10日，杭州市西湖区综合行政执法局作出西综执罚字〔2020〕第0609042004100010号《行政处罚决定书》，责令案外人自行拆除两处违法建(构)筑物(面积合计4.6平方米铝合金加玻璃的违法构筑物)。经行政复议及行政诉讼，杭州市中级人民法院于2021年12月22日作出（2021）浙01行终615号终审行政判决书，驳回上诉，维持原判。 本机关认为，根据申请人的行政复议请求及被申请人答复材料可知，本案核心争议焦点系被申请人对于案涉违法建筑的拆除是否具有法定职责以及是否已经履行相应的法定职责。 关于被申请人是否具有相应法定职责。本机关认为，从杭州市人民政府对违法建筑处置指定的相关规范性文件看，对违法建筑的强制拆除采用规范性文件统一则成而非个案责成的方式，由属地乡镇或街道办事处行使组织拆除的职权。本案中，西湖区执法局于2020年5月26日直接将案件发送至杭州市西湖区三墩镇人民政府予以处置的行为，亦表明被申请人对于案涉违法建筑的拆除具有相应的法定职权。 但是，《浙江省城乡规划条例》第六十六条第二款规定：“城乡规划主管部门作出责令限期拆除、限期改正的决定后，当事人逾期不拆除或者逾期不改正的，城乡规划主管部门应当自逾期之日起十五日内向本级城市、县人民政府报告。城市、县人民政府应当自收到报告之日起六十日内书面责成有关部门强制拆除。”虽然被申请人于2020年5月26日收到西湖区执法局对案涉违法建筑予以处置的要求，但是被申请人强制拆除的依据，即西综执罚字〔2020〕第0609042004100010号《行政处罚决定书》在2020年5月26日尚处于诉讼阶段，直至杭州市中级人民法院于2021年12月22日作出（2021）浙01行终615号行政判决书驳回上诉，维持原判，被申请人方得依据《浙江省城乡规划条例》、《中华人民共和国行政强制法》之规定实施强制拆除行为。而根据在案证据可知，申请人于2021年5月、7月向被申请人提出要求拆除案涉违法建筑的履职申请时，被申请人尚不得实施强制拆除行为。因此，对于案涉法定职责的履行，应当以2021年12月22日作为起算时点，而非申请人的履职申请提交时。 其次，违法建筑应当拆除，但应按照规定程序予以实施。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定，实施行政强制拆除行为必须经过以下程序：首先，由相关职能部门依照法定程序作出限期拆除的行政处罚决定；其次，当事人收到行政处罚决定书后，在法定期限内既不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政处罚决定的，相关行政机关应进行催告，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩，经催告，仍不履行且无正当理由的，有权行政机关作出强制执行决定；再者，行政强制执行决定书送达当事人后，行政机关应予以公告，要求当事人限期自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关依法强制拆除。基于《中华人民共和国行政强制法》对于被强制执行人的权利保障，行政强制执行机关应当在履行上述程序后，方能对违法建筑予以强制拆除。因此，虽然被申请人未对案涉违法建筑实施强制拆除，但被申请人于2022年3月4日向案外人姚某作出《通告》催告其自行拆除，并告知其陈述申辩的权利；2022年3月11日，作出《公告》，告知不予采纳其陈述申辩，并将对违法建筑进行强制恢复，应当认为，被申请人尚处在履行法定职责的过程当中。 《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十六条规定：“公民、法人或者其他组织依照行政复议法第六条第（八）项、第（九）项、第（十）项的规定申请行政机关履行法定职责，行政机关未履行的，行政复议申请期限依照下列规定计算：（一）有履行期限规定的，自履行期限届满之日起计算；（二）没有履行期限规定的，自行政机关收到申请满60日起计算。”因此，结合案涉被申请人的法定职责履行的起算时点以及案涉法定职责的履行期限要求，申请人提出本案行政复议时，被申请人履行对案涉违法建筑的拆除职责的期限尚未届满，其不符合行政复议的受理条件，申请人所提行政复议申请应当予以驳回。 综上所述，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第（二）项的规定，决定如下： 驳回申请人的行政复议申请。 申请人如不服本复议决定，可以在收到本行政复议决定书之日起十五日内向杭州市西湖区人民法院或杭州市拱墅区人民法院提起行政诉讼。 杭州市西湖区人民政府 2022年7月7日 |