杭州市西湖区人民政府

行政复议决定书

杭西政复决字〔2022〕第67号

申请人黄某。

被申请人杭州市西湖区人民政府文新街道办事处。

申请人黄某华（以下简称申请人）不服被申请人杭州市西湖区人民政府文新街道办事处（以下简称被申请人）于2022年5月6日作出的《违章建筑拆除告知书》的具体行政行为，于2022年5月12日向本机关申请行政复议。本机关依法对本案受理并进行了审理。因本案案情复杂，不能在法定期限内作出行政复议决定。根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款的规定，本机关于2022年7月5日决定将行政复议决定延期至2022年8月10日前作出。2022年7月14日，申请人向本机关提交行政复议案中调解申请，被申请人亦同意调解，故本机关于2022年7月22日中止本案的审理。经调解，未能达成一致意见。故本机关于2022年8月15日决定恢复本案审理。本案现已审查完毕。

申请人称：1、2022年5月6日，被申请人的拆违办公室将结具的《违章建筑拆除告知书》行政公文，张贴在申请人的住址大门上。该告知书声明，申请人住址的北侧露台“2008年认定为违章建筑……在2022年5月12日之前自行拆除恢复原状。逾期不拆，将由文新街道拆违办协调相关职能部门进行强行拆除。”以2008年的行政认定为依据，在2022年5月12日之后施行强行拆除的行政处罚，违反了行政处罚法。被申请人的拆违办公室作为行政机关的一个内设机构，依据行政法它不具备法律上的职权对外做出“强制拆除”的具体行政处罚。它出具的《违章建筑拆除告知书》违反了法定的程序和权力。2、申请人的住址住宅，是于2007年购入的二手房。洽购时，北侧露台的搭建已经是事实存在。搭建内已经存在满足居民日常居住、活动功能的水、电、天然气管道等原始布线。经修葺后，申请人于2007年6月入住，至今已届满15年。入住后，申请人从未对该住宅包括北侧露台做过任何的变动。因北侧露台在构造上、利用上的独立性，这15年里，这块区域已经深深融入了申请人的工作和生活当中，成为了事实上的住宅功能之一。被申请人应该正视北侧露台具有的历史遗留问题属性，更不能无视申请人对居家功能的合理需求。值得一提的是，同样是申请人所在的某某新村居民区，有多套（处）住宅正在大肆拆建北侧露台：2022年4月25日，6-1-701在拆建北侧露台；2022年4月25日，6-3-701在拆建北侧露台；2022年4月27日，14-1-701 在拆建北侧露台……不一而足，仅简单罗列而已。令人匪夷所思的是，正在拆建的北侧露台的施工行为，竟然是被申请人参与组织、协调，借住户自行与施工单位签订施工合同为幌子之下进行的。这边要拿历史遗留问题开刀，那边却在利用行政手段大搞新违章建筑。赤裸裸地知法犯法，行鸵鸟埋沙伎俩试图规避法律责任，消费的是政府与民众的互信；赤裸裸的双重标准，筑起的是干群之间的高危之墙，侵蚀的是和谐的邻里关系。申请人对此表示严重关切和不安。3、某某新村居民区老旧小区提升改造期间，由于职能部门对文明施工缺失监管，申请人的住宅大门被涂料、墙漆等施工材料严重涂抹、污染，且没有善后，是申请人自费请农民工兄弟清理干净的。2022年5月6日，被申请人在申请人的住宅大门上用双面胶张贴了《违章建筑除告知书》，又留下了需要专用试剂才可祛除的污溃。申请人对此行为和后果表示极大不满，并认为行政公文须用EMS专人邮寄或当面签收交付，且乱涂乱抹乱张贴违反城市规划管理条例。所以，申请人要求清理和道歉的复议请求是合情合理的。杭州市政府统一组织的老旧小区提升改造，是一项安民惠民工程，得到居民的大力赞同和支持。在落实具体工作前，街道及以下的基层组织本可以全面了解居民诉求，广泛征求居民意见，提前协调矛盾纠纷，求得居民的理解和支持。很遗憾，至少在某某新村居民区，被申请人显然没有做到这点，将行政手段凌驾于法律之上，罔顾强烈的民意，屡屡违背居民自愿原则，采取简单粗暴独断的手法，甚至利用行政资源施压的方式，一步一步地把这项安民惠民工程演变成了民怨不止、扰民不断的强拆行为。综上，申请人请求复议机关依法审查此案，支持其复议请求，维护其合法权益。

申请人的复议请求：“1、撤销《违章建筑拆除告知书》；2、制止被申请人将要实施的强制拆除的非法行为；3、要求被申请人清理在申请人住宅大门进行张贴案涉告知后留下的污渍，并就不当张贴行为向申请人当面道歉。”

申请人向本机关提交如下证据：

1、《违章建筑拆除告知书》（复印件）。

2、《行政处罚决定书》（复印件）。

3、照片（复印件）。

被申请人于2022年5月19日向本机关提交的行政复议答复书称：一、被申请人具备作出案涉《告知书》的法定职权依据。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”。《杭州市人民政府办公厅关于进一步加强杭州市违法建筑防控工作的实施意见》（杭政办函〔2014〕156 号）第三条第三款规定：“乡镇政府（街道办事处）是辖区内违法建筑防控和处置工作的直接责任主体，负责贯彻落实上级违法建筑防控工作要求，依法做好辖区内违法建筑防控和处置工作。根据有关法律法规以及上级政府规定，组织或者协同实施违法建筑强制拆除工作，并做好违法建筑强制拆除的善后工作。”第四条第四款第2项规定：“区、县（市）政府可以根据本地实际，指定乡镇政府（街道办事处）或者其他执法部门承担强制拆除违法建筑的具体组织实施工作……”。因案涉告知书载明的某某新村×幢×单元×室北侧露台处搭建的简易房屋，已被杭州市西湖区城市管理行政执法局认定为违章建筑（西城执法（受）罚字〔2008〕第1019921号），且该违章建筑申请人至今仍未按要求予以拆除，该违法行为一直持续至今仍未消除，故被申请人具备作出案涉《告知书》的职权依据。二、案涉《告知书》系被申请人履行职责过程中作出的过程性告知，依法不属于行政复议的受理范围。案涉《告知书》系被申请人在履行职责过程中作出的程序性的告知行为，未对申请人创设新的义务、增加申请人的义务负担，对申请人的权利义务不产生实际影响。该某某新村×幢×单元×室北侧露台处搭建的简易房屋属于应当自行拆除的违法建筑，系由相应的行政处罚决定书作出认定及处罚，而被申请人作出案涉《告知书》要求申请人在2022年5月12日之前自行拆除，未对申请人创设新的义务负担，该告知行为不对申请人义务产生实际影响，故依法不属于行政复议的受理范围。三、申请人关于“制止被申请人将要实施的强制拆除具体行政处罚行为”的复议请求，依法不属于行政复议的受理范围，也不属于行政复议的职责范围。《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》均对行政复议的受理范围和行政复议机构的职责进行了明确的规定，现申请人提出的“制止被申请人将要实施的强制拆除具体行政处罚行为”复议请求，既不属于行政复议的受理范围，也不属于行政复议机构的职责范围。故，申请人的该项复议请求亦无事实和法律依据。综上，请求依法驳回申请人的行政复议申请。

被申请人向本机关提交如下证据：

1、《违章建筑拆除告知书》（复印件），证明被申请人履行法定职责，对案涉已被认定但至今仍未拆除的违章建筑，督促催告申请人进行自行拆除的事实。

2、《行政处罚决定书》及《案件移送函》（复印件），证明案涉违章建筑至今仍未由申请人按要求予以拆除，该违法行为一直持续至今仍未消除的事实。

3、照片（复印件），证明内容同证据2。

本机关已将上述双方提交的证据交由对方当事人进行了查阅。

申请人在查阅了被申请人的答复材料后，向本机关提交补充意见，主要内容为：一、对被申请人提交的证据1《违章建筑拆除告知书》的合法性及证明对象提出异议。申请人认为：1、《告知书》并未写明被申请人要求申请人限期拆除违章建筑、被申请人是否具备协调相关职能部门进行强制拆除的职权依据，无法证明出具《告知书》系被申请人“履行法定职责”这一待证事实；2、《行政处罚书决定》明确强制执行主体是人民法院，当时的法律法规也未授权街道办具有强制执行权限，故《告知书》中，被申请人关于限期拆除、逾期不拆除将由被申请人协调相关部门实施强拆的通知于法无据，合法性存在异议，且该组证据不能证明被申请人存在相应“法定职责”这一待证事实；3、《告知书》出具前，《告知书》文本中均未提示申请人享有陈述、申辩或复议、起诉等权利，《告知书》存在程序违法的事实；4、《告知书》属于新的行政决定。二、对被申请人提交的证据2《案件移送函》的真实性、合法性、关联性均提出异议。申请人认为被申请人在作出《告知书》时未向申请人出示，不得作为证据使用。三、申请人认为被申请人未向行政机关提供原件，故对被申请人提交的证据3照片的真实性提出异议。四、案涉《违章建筑拆除告知书》法律后果等同于行政机关作出的限期拆除的行政决定，属于行政复议的法定受理范围。五、被申请人作出《违章建筑拆除告知书》属于超越职权，且根据行政法原理，针对同一行政强制行为，有且只能有一个行政强制执行主体，案涉强制行为的执行主体包括法院和被申请人，逻辑无法自恰。六、被申请人在作出《告知书》时未依法保障申请人陈述权、申辩权，亦未告知申请人申请行政复议或起诉的途径和期限，送达程序也存在重大瑕疵，程序严重违法。七、申请人要求被申请人在复议期间内停止拆除案涉建筑的主张于法有据。

被申请人未对申请人提交的证据材料提出反驳意见。

经审查，本机关对各方提交的证据材料的真实性予以确认，合法性及关联性将综合全案证据在事实部分综合考量。

根据以上采信的证据，本机关确认如下事实：

2008年9月8日，杭州市西湖区城市管理行政执法局对申请人作出了西城执法（受）罚字〔2008〕第1019921号《行政处罚决定书》，主要内容为：“经现场检查（勘查）笔录、现场证据照片和询问（调查）笔录证实，2007年5月初未办理有关审批手续在西湖区某某新村×幢×单元×室北侧露台搭建建筑物，该建筑物用角铁架作为支架，并用铁皮及泡沫板搭建成屋顶，该建筑物占用露台长7米，宽3米，面积为21平方米，该行为违反了《杭州市城市规划管理条例》第二十六条的规定。根据《杭州市城市规划管理条例》第六十三条第一款之规定，决定令当事人自收到《行政处罚决定书》之日起十日内自行拆除。……如不服本处罚决定，可以自收到本决定书之日起六十日内到杭州市城市管理行政执法局或西湖区人民政府申请行政复议，也可以自收到本决定书之日起三个月内向西湖区人民法院起诉。逾期不申请行政复议或不起诉，又不履行处罚决定的，本机关将依法申请法院强制执行。”

2022年4月21日，杭州市西湖区综合执法大队文新中队向被申请人发出西城法（文）移送函字〔2022〕第5000802号《案件移送函》，主要内容为：“本中队对黄某华未取得建设工程规划许可证进行建设案件，已向当事人发出《行政处罚决定书》，该案2008年9月已报区城管局执法科及区拆违办，但当事人未改正上述违法行为。因某某新村屋顶拆改工程需要，2022年4月抄告文新街道拆违办。”

2022年5月6日，被申请人向申请人作出案涉《违章建筑拆除告知书》，主要内容为：“某某新村×幢×单元×室住户：你户在北侧露台处搭建的简易房屋，已被杭州市西湖区城市管理行政执法局于2008年认定为违章建筑，至今未按要求自行拆除。接到该告知书之后，请在2022年5月12日之前自行拆除恢复原状。逾期不拆除，将由文新街道拆违办协调相关职能部门进行强制拆除。”申请人不服上述《违章建筑拆除告知书》，故向本机关提起行政复议。

另查明，被申请人已于2022年5月16日对案涉建（构）筑物的顶棚进行拆除。

本机关认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《杭州市人民政府办公厅关于进一步加强杭州市违法建筑防控工作的实施意见》（杭政办函〔2014〕156 号）第三条第三款规定：“乡镇政府（街道办事处）是辖区内违法建筑防控和处置工作的直接责任主体，负责贯彻落实上级违法建筑防控工作要求，依法做好辖区内违法建筑防控和处置工作。根据有关法律法规以及上级政府规定，组织或者协同实施违法建筑强制拆除工作，并做好违法建筑强制拆除的善后工作。”第四条第四款第（二）项规定：“区、县（市）政府可以根据本地实际，指定乡镇政府（街道办事处）或者其他执法部门承担强制拆除违法建筑的具体组织实施工作……”。故被申请人作为其辖区内违法建筑防控和处置工作的直接责任主体，对案涉违法建筑组织实施强制拆除工作并向申请人作出案涉《违章建筑拆除告知书》，具有法律规定的职权依据。

关于案涉《违章建筑拆除告知书》，其主要内容为责令申请人限期拆除案涉违法建筑，若逾期不拆除，则将由被申请人协调相关职能部门进行强制拆除，属于程序性告知行为，对申请人不产生实际影响。但是在没有证据证明被申请人后续作出责令限期拆除决定、实施强制拆除，进而导致案涉《告知书》被最终行为吸收、覆盖的情况下，被申请人作出案涉《告知书》后即刻直接实施强制拆除行为，则案涉《告知书》实际已成为强制拆除行为的依据，对申请人的权利义务产生实际影响。故被申请人所述“案涉《告知书》系其履行职责过程中作出的过程性告知，对申请人的权利义务不产生实际影响”的观点，本机关不予采纳。

被申请人组织实施强制拆除工作、作出案涉《违章建筑拆除告知书》应当符合法律规定的程序。根据《中华人民共和国行政强制法》第四章第一节的有关规定，行政机关在对城镇规划区内未取得规划许可建造的建筑物、构筑物和设施实施强制拆除时，应遵循《行政强制法》关于行政强制执行的一般程序规定。本案中，被申请人在送达案涉《告知书》时未履行告知陈述申辩权、听取陈述申辩等法定程序，剥夺了申请人的法定程序权利，其行政行为程序违法，应予撤销。

关于申请人所述的其他意见，无事实与法律依据，本机关不予采纳。

针对申请人的第2、3项行政复议请求，明显不属于行政复议受理范围，故本机关在本案中不予审查。

综上所述，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，决定如下：

撤销被申请人于2022年5月6日对申请人作出的《违章建筑拆除告知书》。

申请人如不服本复议决定，可以在收到本行政复议决定书之日起十五日内向杭州市西湖区人民法院或杭州市拱墅区人民法院提起行政诉讼。

                          杭州市西湖区人民政府

2022年8月25日