杭州市西湖区人民政府 行政复议决定书 杭西政复决字〔2022〕第20号 申请人沈某祖。 被申请人杭州市西湖区社会保险管理服务。 申请人沈某祖（以下称申请人）不服被申请人杭州市西湖区社会保险管理服务中心（以下称被申请人）于2021年12月16日作出的《不予受理告知书》的具体行政行为，于2022年1月21日向本机关提出行政复议申请。申请人于2022年1月25日向本机关提起行政复议案前调解申请。经调解，未果。本案于2022年2月17日结束调解。本机关依法受理并进行了审理。经申请人申请，本机关于2022年3月30日召开听证会。因本案案情复杂，不能在法定期限内作出行政复议决定。根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款的规定，本机关于2022年4月11日决定将行政复议决定延期至2022年5月18日前作出。本案现已审查完毕。 申请人称，申请人沈某祖2001年来杭投资，2001年12月20日起受聘于杭州新某机电有限公司（以下简称“新某公司”）担任总经理至今，2002年1月10日取得《外国人就业证》。2003年7月，新某公司依法在杭州市社会劳动保险委员会办公室办理用人单位社会保险登记，拟为申请人参保缴费，但该办公室以申请人为外国国籍为由未予办理。2012年1月，因《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》明确强制用人单位为在中国就业的外国人缴纳社保，新某公司才能开始为申请人参保缴费。
2021年11月5日，因申请人已达退休年龄，但社保缴费年限未满10年，申请人向杭州市西湖区人民法院提起诉讼，要求确认其与新某公司存在事实劳动关系并依法为其补缴2011年10月至2011年12月期间的社会保险，拟在补缴后办理延缴至缴满15年。西湖区人民法院于2021年11月22日作出（2021）浙0106民初8963号民事调解书，确认新某公司应于2021年11月30日前为申请人补缴2011年10月15日至2011年12月期间的社会保险。后杭州市西湖区社会保险管理服务中心口头告知申请人不予办理延缴，并建议其通过诉讼再次确认劳动关系并要求新某公司补缴2011年10月之前的社会保险费，使其缴费年限达到15年。申请人又于2021年11月24日向西湖区人民法院提起诉讼要求确认与新某公司存在事实劳动关系并依法为其补缴2003年8月至2011年9月的社会保险费。西湖区人民法院于2021年12月9日作出（2021）浙0106民初×××号民事调解书，确认新某公司应于2021年12月15日前为申请人补缴2003年8月1日起至2011年9月30日期间的社会保险。
新某公司收到上述调解书后，于2021年12月10日依法向杭州市西湖区社会保险管理服务中心的医保窗口和社保窗口分别提交补缴医疗保险费和养老保险费的申请，医保窗口当即受理，现已为申请人办理完成医疗保险补缴。而社保窗口当日仅收取了材料，未作出是否受理的决定。2021年12月16日，该中心以“2011年10月15日之前已经在中国境内就业，且符合参保条件的外国人，统一从2011年10月15日起参保缴费，你公司员工沈某祖从2011年10月起已有缴费记录，申请从2003年8月至2011年9月的补缴社会保险费，无可以补缴的政策依据”为由，作出《不予受理告知书》，告知新某公司无法为申请人补缴养老保险费，并于12月20日实际送达给新某公司。
申请人认为，城镇职工社会保险费补缴是承诺即办事项，应在收取材料时作出是否受理的决定，社保中心至16日才作出不予受理告知的行为违反承诺。同时，杭州市西湖区社会保险管理服务中心作出《不予受理告知书》所依据的《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》中并未规定外国人不能补缴2011年之前的社会保险。《关于做好在我国境内就业的外国人参加社会保险工作有关问题的通知》第一条中虽表述为“2011年10月15日之前已经在中国境内就业，且符合参保条件的外国人，统一从2011年10月15日起参保缴费，”，但结合下文“2012年1月1日之后办理参保缴费手续的，从2011年10月15日起收取滞纳金。”的规定及全文主旨，该条系为了充分保障外国劳动者的权益，对用人单位必须为外国人缴纳社会保险的最晚起始时间作出的强制性规定，而并非表明外国劳动者在2011年10月15日之前不享有依法可以参保缴费的权利。
2011年10月15日之前，对于外国人社会保险缴纳并无专门的法律规定，但根据原劳动部、财政部、外交部、对外经济合作部《关于颁发＜外国人在中国就业管理规定＞的通知》（劳部发〔1996〕29号）第二十三条：“在中国就业的外国人的工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。”；第二十六条：“用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》处理”及申请人来杭就业时，当时的《浙江省职工养老保险条例》（2002）年第二条：“本省行政区域内的下列用人单位和职工应当依法参加职工基本养老保险……（三）在城镇的有限责任公司、股份制合作制企业、合伙企业、私营企业和与其形成劳动关系的职工”的规定，外国劳动者同中国劳动者享有同样的权利与义务，用人单位应依法参加社会保险，为其缴纳社会保险费。《浙江省劳动和社会保障厅关于外国人、华侨及台湾、香港、澳门人员退休问题的批复》（浙劳社复〔2001〕35号）进一步明确“凡具备外国人、华侨及台湾、香港、澳门人员在我省境内就业条件，依法获取得相应的就业许可证书，并取得劳动报酬或经营收入的，其社会保险可按我国有关规定执行，上述人员符合退休条件的，可以享受退休待遇。”我国现行的《中华人民共和国社会保险法》、《劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》及《浙江省职工基本养老保险条例》中也均明确规定：用人单位必须依法为职工缴纳社会保险。
可见，新某公司在2003年开立社保缴费账户时即应按照当时的法律规定为申请人参保缴费，杭州市社会劳动保险委员会办公室当时以申请人系外国人为由未予办理已是行政不作为，现申请人与新某公司就社会保险缴纳问题已经达成一致意见且经法院文书进行确认，符合法律法规的相关规定，杭州市西湖区社会保险管理服务中心应予以受理。同时，基本医疗保险、基本养老保险同属于社会保险险种，适用相同的法律规范，不可能存在医疗保险可以补缴而养老保险无法补缴的情况！其作出不予受理决定的具体行政行为违反法律规定，属于行政不作为，特据此提起行政复议。 申请人请求：“撤销杭州市西湖区社会保险管理服务中心于2021年12月16日作出的《不予受理告知书》，依法为沈某祖办理补缴2003年8月至2011年9月期间的城镇职工基本养老保险费。” 申请人向本机关提交如下证据： 1、《不予受理告知书》（复印件）。 2、聘用证、外国人就业证（复印件）。 3、用人单位社会保险登记表、杭州市企业职工花名册 、杭州市职工失业保险基金缴纳证（复印件）。 4、起诉状2份、（2021）浙0106民初8963号《民事调解书》、（2021）浙0106民初×××号《民事调解书》（复印件）。 5、补缴情况表、杭州市社会保险参保证明（个人专用）、医保系统内查询到的申请人医保缴费记录（复印件）。 6、节选《关于颁发＜外国人在中国就业管理规定＞的通知》（劳部发〔1996〕29号）、《浙江省劳动和社会保障厅关于外国人、华侨及台湾、香港、澳门人员退休问题的批复》（浙劳社复〔2001〕35号）、2002版《浙江省职工基本养老保险条例》、2008版《浙江省职工基本养老保险条例》（复印件）。 7、节选2011版《中华人民共和国社会保险法》、2018版《中华人民共和国社会保险法》、《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》、2019版《社会保险费征缴暂行条例》（复印件）。 8、被申请人于2021年11月26日作出的《不予受理通知单》（复印件）。 9、浙江省社会保险参保证明（2003年8月-2012年7月医疗保险）（复印件）。 被申请人于2022年3月2日向本机关提交行政复议答复书称：经查，申请人沈某祖，外文名×××号，国籍××，系杭州新某机电有限公司（以下称新某公司）全资股东、法定代表人、总经理，自2011年10月份开始在杭州市参加社会保险。2021年12月9日，新某公司与申请人通过人民法院达成民事调解协议，后新某公司于2021年12月10日提交《申请补缴城镇职工社会保险费》，被申请人于2021年12月16日作出案涉《不予受理告知书》。
根据《人力资源社会保障部关于城镇企业职工基本养老保险关系转移接续若干问题的通知》（人社部规〔2016〕5号）、《人力资源社会保障部办公厅关于职工基本养老保险关系转移接续有关问题的补充通知》（人社厅发〔2019〕94号）的相关规定，发生的超过3年（含3年）的一次性缴纳养老保险费，应提供由人民法院、审计部门、实施劳动监察的行政部门或劳动人事争议仲裁委员会等部门在履行各自法定职责过程中形成且产生于一次性缴纳养老保险费之前的法律文书。《人力资源社会保障部办公厅关于企业职工养老保险一次性补缴风险提示的函》（人社厅函〔2021〕14号）第二条风险防控意见第（二）项“加强业务经办审核。社保经办机构要强化责任意识、风险意识，在办理养老保险一次性补缴和关系转移业务时，加强对证明劳动关系法律文书的审核，防止见文即办、以文代审。结合补缴单位情况、补缴人员数量、户籍、年龄、补缴年限等内容，重点审核法律文书规范性和完整性。”第（四）项“强化日常稽核监督。社保经办机构要将养老保险一次性补业务纳入重点稽核事项，定期抽查一定数量的业务，发现问题，及时督促纠正。社保基金监督部门要把一次性补缴业务纳入重点监督检查内容，严肃查处违法违规问题。”本案中，申请人通过其实际控制的新某公司，与其达成调解协议，在《民事调解书》中明确“具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定”，而申请人要求补缴2003年8月至2011年9月期间的社会保险费，没有相关政策依据，被申请人不予受理并无不妥。
申请人并非中华人民共和国公民，属于符合参保条件的外国人，应当统一从2011年10月15日起参保缴费。根据《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第16号）第十二条的规定“本办法自2011年10月15日起施行。”《关于做好在我国境内就业的外国人参加社会保险工作有关问题的通知》（人社厅发〔2011〕113号）第一条规定，“各地要严格执行社会保险法和《暂行办法》，于2011年12月31日前将符合条件的外国人纳入社会保险覆盖范围，督促用人单位和外国人按照现行法律法规参保并按时足额缴纳社会保险费。2011年10月15日之前已经在中国境内就业，且符合参保条件的外国人，统一从2011年10月15日起参保缴费……”。申请人所在公司系2001年在中国境内成立，且申请人自成立之时就系该公司的实际控制人并参与公司的经营管理。相关事实说明，申请人在2011年10月15日之前已在中国境内就业，系符合参保条件的外国人，故应统一从2011年10月15日起参保缴费。
综上，被申请人就杭州新某机电有限公司关于为申请人补缴2003年8月至2011年9月社会保险费的申请作出《不予受理告知书》，事实和法律依据充分，适用法律准确，程序合法；申请人的复议请求没有事实和法律依据，故请求依法维持被申请人作出的《不予受理告知书》。 被申请人向本机关提交如下证据： 1、《不予受理告知书》（复印件），证明被申请人作出的不予受理的事实情况。 2、浙江省基本养老保险历年参保证明（复印件），证明申请人2011年至2022年历年参保情况。 本机关已将上述双方所提交的证据均交由对方当事人进行了质证。申请人向本机关提交补充意见：一、被申请人多次以“无政策及法律依据”为由作出不予受理决定，系对法律法规及政策的错误理解与适用；二、在五险合一的背景下，不可能存在补缴医疗保险费有政策依据而补缴养老保险费没有政策依据的情况；三、现有法律法规、政策也明确应保障外国劳动者的权益，对职工养老保险一次性补缴也无禁止性规定，新某公司提出的申请，不论从程序上还是实体上均符合法律规定，依法应予受理。被申请人未对申请人提交的证据提出反驳意见。本机关对双方提交的证据的真实性予以确认。 根据以上采信的证据，本机关确认以下事实： 2021年12月10日，杭州新某机电有限公司向被申请人处提交《申请补缴城镇职工社会保险费》，其中涉及为员工沈某祖（即本案申请人）补缴其2003年8月至2011年9月期间的养老保险费用。2021年12月16日，被申请人作出《不予受理告知书》，主要内容为：“根据2011年10月15日实施的《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》第二、三条之规定，及《关于做好在我国境内就业的外国人参加社会保险工作有关问题》第一条，依法将符合规定的外国人纳入参保范围中明确：2011年10月15日之前已经在中国境内就业，且符合参保条件的外国人，统一从2011年10月15日起参保缴费。经审核，你公司员工沈某祖从2011年10月起已经有缴费记录，申请从2003年8月至2011年9月的补缴社会保险费，无可以补缴的政策依据，我中心不予受理。”申请人不服上述《不予受理告知书》，向本机关提出行政复议申请。 本机关认为，《中华人民共和国社会保险法》第八条规定：“社会保险经办机构提供社会保险服务，负责社会保险登记、个人权益记录、社会保险待遇支付等工作。”《浙江省职工基本养老保险条例》第六条第一、二款规定：“县级以上劳动保障行政部门主管本行政区域内职工基本养老保险工作。县级以上劳动保障行政部门所属的社会保险经办机构负责办理职工基本养老保险具体事务。”被申请人作为社会保险经办机构，具有作出案涉《不予受理告知书》的法定职责。 根据《关于做好在我国境内就业的外国人参加社会保险工作有关问题》规定：“各地要严格执行社会保险法和《暂行办法》，于2011年12月31日前将符合条件的外国人纳入社会保险覆盖范围，督促用人单位和外国人按照现行法律法规参保并按时足额缴纳社会保险费。2011年10月15日之前已经在中国境内就业，且符合参保条件的外国人，统一从2011年10月15日起参保缴费。2011年10月15日至12月31日办理参保缴费手续的，免收其滞纳金。2012年1月1日之后办理参保缴费手续的，从2011年10月15日起收取滞纳金。2011年10月15日以后在中国境内就业的，从在中国境内就业开始之月起参保缴费。”本案中，申请人系2011年10月15日之前就已经在中国境内就业且符合条件的外国人，故其应按上述规定统一从2011年10月15日起参保缴费。因此，新某公司于2021年12月10日向被申请人提交案涉补缴申请，被申请人在收到申请材料后，经审核，于2021年12月16日作出案涉《不予受理告知书》，并无不当。 针对申请人提出的“申请人在2003年至2011年的医保已完成补缴，同属于社会保险范畴的养老保险亦应可进行补缴”的观点，因本案所争议的焦点系能否为申请人进行补缴养老保险，故申请人的医疗保险费用是否完成补缴，与本案无关。 综上所述，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，决定如下： 维持被申请人于2021年12月16日作出的《不予受理告知书》具体行政行为。 申请人如不服本复议决定，可以在收到本行政复议决定书之日起十五日内向杭州市西湖区人民法院或杭州市拱墅区人民法院提起行政诉讼。 杭州市西湖区人民政府 2022年5月15日
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