杭州市西湖区人民政府 行政复议决定书
杭西政复决字〔2023〕第12号
申请人林某某。 被申请人杭州市公安局西湖区分局，住所地杭州市西湖区晴川街123号。 申请人林某某（以下称申请人）不服被申请人杭州市公安局西湖区分局（以下称被申请人）于2022年11月30日作出的杭西公（古）行罚决字〔2022〕05536号《行政处罚决定书》具体行政行为，于2023年1月18日向本机关提出行政复议申请及案前调解申请。因调解未果，本案于2023年2月17日结束调解，本机关于2023年2月23日依法受理并进行了审理，本案现已审查完毕。 申请人称，一、本案具有诈骗嫌疑，认定构成赌博的主要事实不清，证据不足，理由如下：（一）本案相关情节与电信诈骗“杀猪盘”具有高度相似性。申请人于2022年10月6日刷某软件的时候，看到有人发布“打麻将交友”的帖子，并附有照片，因此才加了微信联系。申请人在微信上对其朋友圈发布的照片确认为其本人后，才约了打麻将并将手机号码发送给对方。申请人到达棋牌室后，发现对方（范某玲、卢某、刘某莲）非某软件和微信朋友圈发布的照片本人，差距巨大，且联系申请人约在西湖区某酒店打麻将的号码为非实名号码。本案相关情节跟电信诈骗“杀猪盘”具有高度相似性，只是传统的“杀猪盘”在网络上实施诈骗行为，而本案是在线下实施诈骗行为，也是导致申请人放松警惕而被骗的主要原因。（二）本案与杭州麻将正常输赢情况严重不符。申请人与范某玲、卢某、刘某莲玩10元/片的杭州麻将，在约40分钟时间内输了6230元，最高一次输额达5120元，且中间除了申请人和刘某莲各自胡了1把1番的牌外，其余都是卢某1人在和牌，胡的牌不仅番数大而且快速，最高一把甚至达到了512番，与杭州麻将正常输赢情况严重不符。（三）本案同案人具有诈骗罪犯罪前科。与申请人一起打麻将的范某玲曾于2018年11月因通过打麻将出老千的方式实施诈骗，被杭州市下城区人民法院判处有期徒刑一年。（四）公安机关后以诈骗罪对本案立案调查。申请人于2022年10月7日以范某玲、卢某、刘某莲涉嫌诈骗罪向杭州市西湖区古荡派出所报案，但古荡派出所当时未以诈骗罪进行受案和立案，而以申请人涉嫌赌博违法进行了受理，后于2022年11月30日以范某玲、卢某、刘某莲涉嫌诈骗进行了受案，于2022年12月8日进行了立案。（五）申请人非以营利为目的参与打麻将。在本案之前，申请人只玩过一两次杭州麻将，对杭州麻将的规则基本不了解，也没有赌博恶习。申请人是恰逢十一假期，且对方在某软件和微信朋友圈上发的照片比较漂亮，抱着娱乐交友的目的参与打麻将，而非营利为目的。综上，本案虽然在客观上不是赌博就是诈骗，但无论认定为赌博还是诈骗，都需要证据确实、充分。综合本案证据和客观情节，对本案认定为赌博的主要事实不清，证据不足，无法排除构成诈骗的合理怀疑，且古荡派出所对本案进行调查后，亦对本案进行了刑事立案，表明了其认为本案有诈骗的事实需要追究刑事责任，证实了申请人的判断。 二、即使认定申请人构成赌博，适用的处罚依据错误，处以五日行政拘留的处罚过重，理由如下：（一）如第一部分所述，本案涉嫌构成诈骗，申请人报案的主要原因是出于内心正义感，为了避免更多受害人因此受骗。申请人主动报案，本就有被其他同案人打击报复的风险，但基于维护社会公共利益的考虑，而鼓起勇气进行报案。若再被公安机关处以行政拘留的处罚，导致没有受害者会主动举报赌博类诈骗的后果。对打击违法犯罪造成不利影响，与社会主义核心价值观不符。（二）申请人系初次违法且危害后果轻微并及时改正。申请人有正当工作，日常生活中亦遵纪守法，没有赌博的恶习，之前未有过违法行为。申请人在打麻将过程中，发现输赢金额较大，便主动及时停止，打麻将的时间只有约短短的40分钟，且此次参与打麻将，发生在十一假期期间，是基于放松娱乐和交友的目的，造成的危害后果轻微。根据公安部2021年12月发布的《公安部关于贯彻实施行政处罚法的通知》，依法作出相应的行政处理决定，不得“一刀切处罚”或者“一律顶格处罚”，对初次违法且危害后果轻微并及时改正，可以不予行政处罚。（三）与同案人处罚结果相比过于严重。本案的同案人范某玲、卢某均被处以10日的行政拘留，刘某莲因六个月内曾因赌博受过治安管理处罚而被处以12日的行政拘留。上述3人均在法定处罚限度内被处以最低限度的处罚。申请人具有主动投案情节，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条规定，依法应当减轻处罚或者不予处罚，但申请人只是被减轻处罚，未不予处罚，且被减轻处罚的情形下，仍保留5日行政拘留这一严重的处罚，与同案人处罚结果相比过于严重。此外，本案涉嫌构成诈骗，申请人具有《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条规定的其他减轻处罚或者不予处罚情节的可能，如立功、出于他人诱骗。综上，在申请人已被办案机关认可主动投案的情形下，综合考量以上情节，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条规定不予处罚或仅处以罚款更加合适，而非“一刀切处罚”、“机械化处罚”。 申请人的复议请求为：请求撤销被申请人作出的杭西公（古）行罚决字〔2022〕05536号《行政处罚决定书》具体行政行为。 申请人向本机关提交如下证据： 1、杭西公（古）行罚决字〔2022〕05536号《行政处罚决定书》（复印件）。 被申请人于2023年3月4日向本机关提交行政复议答复书称，一、本案事实清楚、证据确凿充分。2022年10月7日下午，申请人林某某与范某玲、卢某、刘某莲在杭州市西湖区某酒店3楼某棋牌室某包厢内，以打麻将的方式进行赌博，最高单次输赢额达5120元。后被我局查获，属情节严重。经查证，申请人属主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为,对其减轻处罚。证明以上事实的证据有：申请人与卢某、刘某莲、范某玲的陈述和申辩、书证、检查笔录、辨认笔录等证据证实。我局遂根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条、第十九条第（四）项之规定，于2022年11月30日对申请人作出行政拘留五日并处罚款二百元的行政处罚。 二、本案办理程序合法，量罚得当。2022年10月7日20时36分许我局古荡派出所接申请人主动投案称其于2022年10月7日下午在西湖区某棋牌室8某包厢内与三名女子打麻将输了人民币6230元。我局古荡派出所遂依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十七条之规定受理案件，并依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十八条之规定立即开展调查工作。当日依法对申请人进行询问，并接受申请人提供的相关聊天记录、转账记录等证据。经询问，申请人陈述通过某软件、微信相约后，于2022年10月7日下午在西湖区某棋牌室8某包厢内与三名女子打10元钱的杭州麻将输了6230元钱，并怀疑三名女子出老千诈赌。后经调查，确认范某玲、卢某、刘某莲三人系本案另三名嫌疑人，并于10月下旬及11月上旬，分别依法对范某玲、卢某、刘某莲三人传唤调查，范某玲、卢某、刘某莲三人对赌博行为供认不讳，但均否认有诈赌行为。调查期间，我局古荡派出所还依法让申请人及范某玲、卢某、刘某莲进行照片辨认，调取某棋牌室相关监控，对棋牌室老板等证人进行询问等调查工作。综上调查所得证据，足以证明申请人的行为已构成赌博违法行为，且最高单把输赢额达5120元，属情节严重。另经查明，申请人属于主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为,应对其减轻处罚。在查清案件事实后，于2022年11月28日依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条之规定对申请人进行行政处罚前告知，告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据和幅度，申请人提出处罚过重等申辩，但无新的证据提供。最后本案历经受案、询问、传唤、调取证据、处罚前告知等法定程序，对申请人作出行政拘留五日并处罚款二百元的行政处罚。 三、申请人的理由不能成立。1、申请人认为构成赌博的主要事实不清，证据不足。涉案情节和“杀猪盘”相似，与杭州麻将正常输赢情况严重不符，本案同案人具有诈骗前科，公安机关后以诈骗罪立案调查，其非以营利为目的。上述理由不成立。本案经过对申请人、范某玲、卢某、刘某莲询问等调查工作，查明四人在开始前先协商后约定打大小为10元一片的杭州麻将及具体翻倍规则，赌博过程中，出现单把输赢5120元，单局结束后支付赌资。故根据调查查证的证据，足以证明申请人、范某玲、卢某、刘某莲四人以打麻将的方式进行赌博活动，赌资较大，已构成赌博违法行为，后我局以赌博违法行为分别对申请人、范某玲、卢某、刘某莲四人依法作出行政处罚。另申请人向公安机关反映怀疑是被范某玲、卢某、刘某莲诈赌骗钱，经调查，结合对范某玲、卢某、刘某莲三人的陈述和申辩及证人证言、手机相关信息、前科记录等综合分析，目前不能证明范某玲、卢某、刘某莲构成诈骗，但也不能排除该三人的诈骗嫌疑，还需继续调查，后我局对三人以涉嫌诈骗罪另立刑事案件进行侦查。因此我局对已查证的赌博违法事实依法作出行政处罚，对涉嫌诈骗的情况依法立案侦查，二者并无矛盾，故申请人提出的上述理由不成立。2、申请人认为适用依据错误，处五日行政拘留处罚过重。其报案系出于内心正义感，属于初次违法且后果轻微并及时改正，与同案人处罚结果比过重。上述理由不成立。《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定，以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。《浙江省公安机关行政处罚裁量基准（修订）》第一百三十八条，有下列情形之一的，属于“情节严重”：（四）个人赌资在一万元以上，或者单场赌博人均赌资一万元以上，或者个人单次（局）赌博输赢额五百元以上的。本案经查明，申请人参与赌博，最高单次输赢额达5120元，属于情节较重，应处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。由于其属主动投案，如实供述，符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条第（四）项“违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：（四）主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的。”情形，经结合案件的性质、情节、手段、后果等综合考虑，依法对申请人减轻处罚。综上，我局根据相关情节，依法对申请人作出行政拘留五日并处罚款二百元的行政处罚属于量罚得当。至于申请人提出的出于内心正义感而举报诈赌的情况，我局已依法立案侦查，但这并不表示无需承担违法的法律后果，申请人仍需要对其参与的赌博违法活动承担相应的法律责任。 纵观本案，事实清楚，证据确凿，程序合法，量罚得当，恳请杭州市西湖区人民政府依据事实和法律维持我局杭西公（古）行罚决字〔2022〕05536号行政处罚决定。 被申请人向本机关提交如下证据： 1、受案登记表（复印件），证明案件受案情况。 2、杭西公（古）行罚决字〔2022〕05536号《行政处罚决定书》（复印件），证明对申请人作出行政处罚决定的文书。 3、电子缴款凭证（复印件），证明申请人缴纳罚款的情况。 4、送达回执、行政拘留家属通知书（复印件），证明公安机关将行政处罚决定送达相关人员情况。 5、行政处罚告知笔录（复印件），证明对申请人进行行政处罚前告知情况。 6、传唤证（复印件），证明依法对申请人进行传唤的文书。 7、询问笔录（复印件），证明公安机关对本案涉及人员进行询问的情况。 8、辨认笔录（复印件），证明公安机关组织本案涉及人员进行辨认的情况。 9、接受证据材料清单及接受的证据照片（复印件），证明依法接受相关证据的情况。 10、检查证、检查笔录、照片（复印件），证明公安机关依法开展检查的情况。 11、证据保全决定书、清单、照片（复印件），证明公安机关依法扣押相关案涉物证的情况。 12、现场照片（复印件），证明公安机关未发现棋牌室麻将机等有异常情况。 13、调取证据通知书、清单、光盘（复印件），证明公安机关调取相关监控的情况。 14、情况说明（复印件），证明本案需说明的情况。 15、保障休息、饮食权利说明（复印件），证明公安机关保障被传唤人在接受调查期间相关权利情况。 16、法律文书送达地址方式确认书（复印件），证明法律文书送达地址方式。 17、行政处罚决定书（复印件），证明公安机关对本案其他三人行政处罚情况。 18、延长办案期限审批表（复印件），证明公安机关延长本案办案期限的审批情况。 本机关将上述双方提交证据均交由对方当事人进行了查阅。双方当事人均未对对方提交的证据提出反驳意见。本机关对上述双方提交的证据的真实性予以认可。 根据以上采信的证据，本机关确认以下事实： 2022年10月7日20时36分，被申请人接到申请人报案，称其在某软件上认识了一名陌生人相约线下打麻将，后该陌生人又叫来两名女子于10月7日14时50分许在西湖区某棋牌室8某包厢内打麻将至当日15时30分许，期间申请人输了人民币6230元。被申请人接警后于当日受理立案，并对本案进行了调查取证。经查明，涉嫌本次赌博违法行为的其余三名行为人分别为卢某、范某玲、刘某莲，上述行为人会同申请人以打麻将的方式进行赌博，最高单次输赢额达5120元。本案经被申请人调查完毕，根据申请人、卢某、范某玲、刘某莲的陈述和申辩、书证、检查笔录、辨认笔录等相关证据，被申请人认为申请人的行为已构成违反治安管理的赌博行为，于2022年11月28日作出《行政处罚告知笔录》，将拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据和幅度告知了申请人，申请人以处罚过重为由提出陈述申辩。经查明，被申请人于当日对案件事实及证据进行复核，认为申请人提出的陈述和申辩理由不能成立，不予采纳。 2022年11月30日，被申请人作出杭西公（古）行罚决字〔2022〕05536号《行政处罚决定书》，主要内容为：“现查明2022年10月7日下午，林某某伙同范某玲、卢某、刘某莲在杭州市西湖区某酒店3楼某棋牌室某包厢内，以打麻将的方式进行赌博，最高单次输赢额达5120元，后被公安机关查获，属情节严重。经查证，林某某属主动投案，向公安机关如实供述自己的违法行为，对其减轻处罚。以上事实有林某某、卢某、刘某莲、范某玲的陈述和申辩、书证、检查笔录、辨认笔录等证据证实。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条、第十九条第（四）项之规定，决定给予林某某行政拘留5日并处罚款二百元的行政处罚。” 该处罚决定书于同日直接送达给申请人。申请人不服，于2023年1月18日向本机关提起本案行政复议。 本机关认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条规定：“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。”因此，被申请人作出本案争议的行政处罚决定，具有法定职权。 《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条规定：“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办理治安案件的期限。”本案中，被申请人于2022年10月7日受案，于2022年11月3日延长办案期限至2022年12月6日，于2022年11月30日作出案涉行政处罚决定，并于作出决定当日直接送达给申请人。因此，被申请人作出案涉行政处罚决定的期限，符合相关法律规定。 《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十四条规定：“公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见，对违反治安管理行为人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；违反治安管理行为人提出的事实、理由或者证据成立的，公安机关应当采纳。公安机关不得因违反治安管理行为人的陈述、申辩而加重处罚。”本案中，被申请人在作出行政处罚决定前已履行相关告知程序，对申请人提出的陈述和申辩进行了复核，其作出行政处罚决定的程序合法。 《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条第（四）项规定：“违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：（四）主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的；”本案中，申请人存在以打麻将的方式进行赌博，最高单次输赢额达5120元的事实，有申请人、卢某、范某玲、刘某莲的陈述和申辩、书证、检查笔录、辨认笔录等相关证据予以证实，其行为已构成《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定的赌博行为，违法行为事实清楚，证据确凿，且本案赌博情节属《浙江省公安机关行政处罚裁量基准（修订）》中规定的“情节严重”的情形。鉴于申请人主动投案并如实供述了自己的违法行为，具有减轻或不予处罚的情节，被申请人在结合案件性质、情节、后果等情形下，决定对申请人减轻处罚，作出行政拘留五日并处罚款二百元的行政处罚决定，并无不当。 关于申请人提出“本案具有诈骗嫌疑，认定构成赌博的主要事实不清，证据不足”的观点。本机关认为，在案证据足以证实申请人的行为已构成赌博的违法行为，其虽提出案涉其余参赌人员存在诈骗的嫌疑，但并不影响申请人的行为已构成赌博违法行为的认定。因此，对于申请人提出的上述观点，本机关不予采纳。 综上所述，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定如下： 维持被申请人于2022年11月30日作出的杭西公（古）行罚决字〔2022〕05536号《行政处罚决定书》具体行政行为。 申请人如不服本复议决定，可以在收到本行政复议决定书之日起十五日内向杭州市西湖区人民法院或杭州市拱墅区人民法院提起行政诉讼。
杭州市西湖区人民政府 2023年4月17日 |