杭州市西湖区人民政府

行政复议决定书

杭西政复决字〔2022〕第319号

申请人章某某。

被申请人杭州市西湖区市场监督管理局，住所地杭州市西湖区文一西路858号西6楼。

申请人章某某（以下称申请人）不服被申请人杭州市西湖区市场监督管理局（以下称被申请人）于2022年11月10日作出的杭西市场监管〔2022〕第20024号《举报不予立案告知书》，于2022年12月25日向本机关提出行政复议申请并于次日提交案前调解申请书。因调解未果，本案于2023年1月24日结束调解。本机关于2023年1月31日依法受理并进行了审理。本案现已审查完毕。

申请人称，申请人于2022年11月26日通过挂号信向被申请人投诉举报，反映其在杭州某餐饮管理有限公司就餐时饮用的“马蜂泡制酒”中的马蜂属于非食品原料，不符合食品安全标准、食品药品管理法相关法律法规，存在巨大食品安全隐患，故请求被申请人就消费纠纷进行调解并对杭州某餐饮管理有限公司在无生产许可资质条件下自制该“马蜂泡制酒”的违法行为进行立案查处。

2022年11月10日，被申请人告知该案不予立案，不予立案的理由为涉案“马蜂”又名“胡蜂”，为列入《中国药典》的中药材，在民间多有泡酒的食用传统。申请人对该不予立案决定表示不服，理由如下：1、《食品经营许可管理办法》规定，自制饮品指经营者现场制作的各种饮料，含冰淇淋等。因此，餐饮店销售自酿酒，应取得食品经营许可证且其经营范围中应包含自制饮品制售项目，加工制作、销售行为均应在其经营场所内。本案中，被投诉举报人营业执照信息显示并未获取自制泡制酒相关资质，应当立案查处。2、《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布。被申请人已经认定涉案“胡蜂”为列入《中国药典》的中药材物资，通过国家卫健委、国务院卫生行政部门相关网站检索，涉案“胡峰”不在既是食品又是中药材的物质目录中，则不允许添加到餐饮食品中。被申请人作为行政执法机关，作出的立案或者不予立案，必须有法律依据支撑，被申请人认为“胡蜂”在民间有饮食习惯，但是没有相关法律依据，故其作出的不予立案构成行政违法。3、申请人认为，《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》和《浙江省食品药品监督管理局办公室关于餐饮单位使用中药材有关问题的复函》仅是对非药品经营单位销售中药材有关问题答复，并不适用本案，且部门规章文件法律效力低于《中华人民共和国食品安全法》法律效力。本案中，“胡蜂”并未列入由法定部门制定和公布的按照传统既是食品又是中药材的物质目录中，亦未按照《新食品原料安全性审查管理办法》的规定申报批准，目前不在已经公告批准的新食品原料（新资源食品）名单中。本案中，被投诉举报人经营自制泡制酒中添加的“胡蜂”已经由被申请人认定为纳入《中国药典》的中药材，那么被投诉举报人显然已经违反《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定。被申请人认定被投诉举报人生产销售的的“胡蜂酒”不存在违法行为，属于适用法律、法规错误，其作出的不予立案行为应予以撤销，并重新作出处理。4、被申请人作出的《举报不予立案告知书》未告知申请人救济途径不合法，依法应当撤销。

综上所述,本案被投诉举报人在超出其食品经营许可证经营范围的情况下,非法生产销售添加“胡蜂”中药材泡制酒，食品安全隐患巨大，被投诉举报人不但没有依法面向社会召回涉案泡制胡蜂酒，而且还拒绝被申请人组织的消费纠纷调解，其违法行为不符合减轻处罚、不予处罚情节。故提起行政复议，请求复议机关支持复议请求。

申请人的复议请求为：1、依法撤销被申请人作出的杭西市场监管〔2022〕第20024号举报不予立案告知书；2、责令被申请人重新立案查处。

申请人向本机关提交如下证据：

1、投诉信材料（复印件），证明申请人向被申请人邮寄投诉信材料的事实。

2、杭西市场监管〔2022〕第20024号《举报不予立案告知书》（复印件）；

3、（2022）闽08行终57号《行政判决书》（复印件）；

第2-3项证据用以证明被申请人行政违法行为的事实。

4、国家市场监督管理总局公众留言网页截图（复印件），证明餐饮店销售自酿酒应取得食品经营许可证且经营范围应包含自制饮品制售项目。

被申请人于2023年2月7日向本机关提交的行政复议答复书称，一、被申请人的不予立案告知认定事实清楚，程序合法。2022年11月1日，被申请人收到申请人投诉举报材料，申请人认为某公司销售的“马蜂泡制酒”中的马蜂属于非食品原料，不符合食品安全标准，存在食品安全违法，要求查处并对其赔偿。经查，某公司即杭州某餐饮管理有限公司（以下简称杭州某公司），被申请人接件后，当日至杭州某公司进行检查在该店货架上发现一玻璃罐在售的“马蜂泡制酒”。经核查，“马蜂”又名“胡蜂”，为纳入《中国药典》的中药材，在民间多有泡酒的食用传统。依据《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》和《浙江省食品药品监督管理局办公室关于餐饮单位使用中药材有关问题的复函》，被申请人认为杭州某公司仅将马蜂作为泡制酒的原料，现场检查也未发现杭州某公司有宣传马蜂酒药用功能的情况，被申请人认为现有证据不足以杭州某公司存在违法行为，决定不予立案。2022年11月10日，被申请人对杭州某公司作出不予立案决定，并于2022年11月15日邮寄送达给申请人。对申请人的投诉诉求,被申请人于11月2日电话告知其已经受理，并于11月7日告知其因商家拒绝，调解终止。申请人认为被申请人未处理其投诉诉求已另行提起复议，被申请人也将另行进行答复。

二、申请人的申请理由不成立。1、申请人在复议申请中称杭州某公司未取得自制饮品制售许可。针对该问题，被申请人在现场检查时已发现该问题，并根据《食品经营许可管理办法》第四十九条，责令杭州某公司改正。该违法行为系被申请人依据监督检查职权发现的违法行为线索，被申请人已履行了职责，但没有告知申请人的义务。目前杭州某公司已停止营业。2、申请人作为证据材料提供的（2020）闽08行终57号《行政判决书》与本案没有关联性。《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》和《浙江省食品药品监督管理局办公室关于餐饮单位使用中药材有关问题的复函》都可以证明对有食用传统的中药材作为食品原料使用，只要不宣传其治疗功效，不宜判定为违法。

综上所述，被申请人就申请人的举报作出的杭西市场监管〔2022〕第20024号《举报不予立案告知书》，事实清楚，程序充分，恳请依法驳回申请人的复议请求。

被申请人向本机关提交如下证据：

1、《投诉举报单》（复印件），证明举报情况。

2、杭州某餐饮管理有限公司营业执照、食品经营许可证、现场检查笔录、照片（复印件），证明调查情况及杭州某餐饮管理有限公司的主体资格。

3、《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》及《浙江省食品药品监督管理局办公室关于餐饮单位使用中药材有关问题的复函》，证明马蜂炮制酒不违反法律法规。

4、不予立案审批表、举报不予立案告知书、邮寄凭证（复印件），证明处理结果及告知情况。

本机关已将上述双方所提交的证据均交由对方当事人进行了查阅。申请人未对被申请人提交的证据提出反驳意见，被申请人认为申请人提交的证据3与本案不存在关联性。本机关认为，申请人提交的证据3系福建省龙岩市中级人民法院作出的行政判决书，其案情与本案有别，故对申请人提交的证据3的关联性不予确认。本机关对上述双方提交的其余证据的真实性予以确认。

根据以上采信的证据，本机关确认以下事实：

2022年11月1日，被申请人收到申请人的投诉举报材料，主要内容为反映申请人于2022年7月30日在杭州某开化菜餐厅就餐时，现场饮用“马蜂酒”一瓶，申请人认为该“马蜂酒”中的马蜂属于非食品原料，不符合食品安全标准、食品药品管理法相关法律法规，请求被申请人依法立案调查并组织消费纠纷调解。同日，被申请人至被投诉举报人处进行现场检查并制作现场笔录。经查明，案涉餐厅的经营者为杭州某餐饮管理有限公司。2022年11月10日，被申请人作出杭西市场监管〔2022〕第20024号《举报不予立案告知书》，主要内容为：“我局于2022年11月1日收到你关于杭州某餐饮管理有限公司销售的‘马蜂酒’存在食品安全违法问题的投诉举报，要求查处。经核查，‘马蜂’又名‘胡峰’，为纳入《中国药典》的中药材，在民间多有泡酒的食用传统。依据《食品药品监督总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》和《浙江省食品药品监督管理局办公室关于餐饮单位使用中药材有关问题的复函》，你举证的‘马蜂’非食用原料证据不足。故我局决定不予立案。”2022年11月15日，被申请人将案涉《举报不予立案告知书》邮寄送达给申请人。申请人不服，向本机关申请行政复议。

本机关认为，《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条规定：“国家市场监督管理总局主管全国投诉举报处理工作，指导地方市场监督管理部门投诉举报处理工作。县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作。”因此，被申请人收到申请人的投诉举报后依法进行处理及反馈，系法定的行政职责。

《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款规定：“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。”第三十一条规定：“市场监督管理部门应当按照市场监督管理行政处罚等有关规定处理举报。举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。”本案中，被申请人于2022年10月31日收到申请人的投诉举报材料，于次日对申请人反映的问题进行调查，于2022年11月10日作出案涉《举报不予立案告知书》，并于2022年11月15日邮寄送达申请人，程序合法。

《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布。”《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条第一款规定：“经核查，符合下列条件的，应当立案：（一）有证据初步证明存在违反市场监督管理法律、法规、规章的行为；（二）依据市场监督管理法律、法规、规章应当给予行政处罚；（三）属于本部门管辖；（四）在给予行政处罚的法定期限内。”本机关认为，根据《食品药品监督总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》和《浙江省食品药品监督管理局办公室关于餐饮单位使用中药材有关问题的复函》可知，生产经营的食品中不得添加药品，该药品应限定为作为药品管理、进入药用渠道的中药材，但对于未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，餐饮单位在确保其安全性且未宣传药用功效的情况下，可将其作为食品原料使用。本案中，案涉“马蜂酒”中的“马蜂”又名“胡蜂”，虽为纳入《中国药典》的中药材，但其在民间多有泡酒食用的传统。因此，被申请人经调查，在现有证据并不能够证明“马蜂”为仅进入药用渠道的中药材，即申请人未能证明“马蜂”为非食用原料的情况下，认为本案不符合立案条件，作出不予立案决定，并无不当。

关于申请人提出“杭州某餐饮管理有限公司营业执照信息显示该店并未获取自制炮制酒相关资质，应当立案查处”的主张。本机关认为，申请人的上述主张系在申请本案行政复议时提及，该主张并未在投诉举报时提出，故不属于本案的审理范围，本机关不予处理。

关于申请人提出“被申请人作出的举报不予立案告知书未告知申请人救济途径不合法，依法应当撤销”的主张。本机关认为，在案涉告知中虽未告知复议权和诉权，但并未实际影响原告行使权利。且申请人已在法定期限内提起了本案行政复议，故就申请人提出的上述主张，本机关不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定如下：

维持被申请人于2022年11月10日作出的杭西市场监管〔2022〕第20024号《举报不予立案告知书》的具体行政行为。

申请人如不服本复议决定，可以在收到本行政复议决定书之日起十五日内向杭州市西湖区人民法院或杭州市拱墅区人民法院提起行政诉讼。

杭州市西湖区人民政府

2023年3月24日