杭州市西湖区人民政府

行政复议决定书

杭西政复决字〔2022〕第256号

申请人余某某。

被申请人杭州市西湖区市场监督管理局，住所地杭州市西湖区文一西路858号西六楼。

申请人余某某（以下称申请人）不服被申请人杭州市西湖区市场监督管理局（以下称被申请人）于2022年10月17日作出的杭西市监举告〔2022〕135号《举报处理告知书》，于2022年11月17日向本机关提起行政复议并提交案前调解申请书，调解时间30日。因调解未果，本案于2022年12月16日结束调解。本机关依法受理并进行了审理。本案现已审查完毕。

申请人称，其于2022年9月27日通过挂号信函（XA2034521****）向被申请人寄递了投诉举报（履职申请）材料，经中国邮政EMS查询，EMS信件于2022年10月4日被签收，被申请人于2022年10月17日作出杭西市监举告〔2022〕135号不予立案告知书，申请人不服，遂提出行政复议申请。其认为：一，被申请人以证据不足不予立案是错误的。《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条第一款规定：“经核查，符合下列条件的，应当立案：（一）有证据初步证明存在违反市场监督管理法律、法规、规章的行为；（二）依据市场监督管理法律、法规、规章应当给予行政处罚；（三）属于本部门管辖；（四）在给予行政处罚的法定期限内。”其向被申请人寄递的材料中提供了违法主体（码号使用人）、违法证据（商业广告短信息及1871731****号码持有人）、违反的相关法律、法规、规章及处罚依据、类案处罚、类案行政诉讼裁决书、管辖权认定及被投诉举报人的经营地址，申请人提供了完整的证据链且被举报人属于被申请人管辖区，被申请人应按上述程序立案。二、被申请人事实认定错误。1、申请人投诉举报的问题为：（1）非法收集、使用、本人个人信息（手机号码1871731****）；（2）非法向本人发送商业广告短信息；（3）未明示发送者的真实身份和联系方式，共三类问题，被投诉举报人发送的商业推广短信广告中没有包含其联系方式，而广告法中明确规定必须标明联系方式，违反了《中华人民共和国广告法》第四十三条第二款：“以电子信息方式发送广告的，应当明示发送者的真实身份和联系方式，并向接收者提供拒绝继续接收的方式。”之规定，属于违规发送电子信息的广告违法行为，被申请人认定事实错误，遗漏了申请人材料中（未明示发送者的真实身份和联系方式）的问题，导致最终的不予立案结果。2、申请人投诉举报的主体是：杭州某信息技术有限公司（以下称被投诉举报人），北京信息公司的主体是：北京某信息技术有限公司（以下称北京信息公司），两者无任何关联性，被投诉举报人并非隐私条款中的第3.2（7）款授权方（汽车经销商、厂商及集团），故被申请人认定事实错误。3、北京信息公司会员注册页面有“同意某互联网账号服务与隐私协议以及用户协议和隐私政策等，包括入会时提供的手机号码接受此品牌及相关经销商、厂商、集团发送的商业信息”的打钩选项，如用户不同意即无法成为其会员，如同意即需要认可该公司向用户推送商业信息，该公司未提供不同意推送商业信息也可以成为该公司会员的打钩选项，严重违反了《侵害消费者权益行为处罚办法》第十二条第四项“经营者向消费者提供商品或服务使用格式条款、通知、声明、店堂告示等的，应当以显著方式提请消费者注意与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明，不得作出含有下列内容的规定：（四）强制或者变相强制消费者购买和使用其提供的或者制定的经营者提供的商品或服务，对不接受其不合理条件的消费者拒绝提供相应商品或服务，或者提高收费标准”的规定，属侵害消费者权益的违法行为，即使申请人有注册过北京信息公司的会员行为，仍属于变相违法收集个人信息，故被投诉举报人发送商业营销广告行为无任何法律依据，应当立案查处，承担其相应的法律责任（北京信息公司以格式条款限制或排除消费者权益违法行为已同步提交当地市场监管部门查处）。综上，申请人不服，遂提出申请复议。

申请人的复议请求为：1、撤销被申请人于2022年10月17日作出的杭西市监举告〔2022〕135号《举报处理告知书》。2、责令被申请人重新处理。

申请人向本机关提交如下证据：

1、投诉举报（履职申请）书及邮寄查询凭证（复印件）。

2、工业和信息化部政务服务平台查询记录（复印件）。

3、短信记录（复印件）。

4、杭西市监举告〔2022〕135号《举报处理告知书》（复印件）。

被申请人于2022年12月29日向本机关提交行政复议答复书称：一、被申请人的不予立案决定事实清楚，证据充分，符合法律法规规定。2022年10月9日，被申请人接到申请人举报，举报被投诉举报人未经本人授权同意，用1068421020****号码向其手机号1871731****发送某商业广告短信信息并附网址（xsio.tv/MKG****），要求被申请人查处。经查，被投诉举报人依法取得增值电信业务（信息服务类）经营许可证（许可证编号B2-2019****），具备开展增值电信业务（信息服务类）经营的资质，并据此许可向工信部申请获得短消息类服务接入代码为【1068****】的码号（有码号证书）。其中1068421020****这一扩展号（子端口）对应的是公司的客户某公司，而某公司与北京信息公司通过商业合作获得营销线索。申请人反映的手机号1871731****是北京信息公司注册号码，根据北京信息公司网站的用户隐私协议条款，注册即代表同意该条款，当中有明确说明：会与汽车经销商、厂商及集团共享注册手机号信息，定期或不定期发送有关产品、商务或相关活动的信息。因此，被投诉举报人作为短消息系统平台提供方向申请人反映的手机号发送某公司的相关广告并不违反《中华人民共和国广告法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》。二、被申请人不予立案决定告知程序合法。被申请人于10月9日收到举报后，于10月17日决定不予立案，并于2022年10月24日邮寄给申请人（邮件号码XC1020751****），被申请人的反馈程序完全符合《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》。

综上所述，被申请人对申请人的举报作出不予立案具体行政行为事实清楚、证据确凿、程序合法，提请行政复议机关依法驳回申请人的复议请求。

被申请人向本机关提交如下证据：

1、举报单及举报材料（复印件），证明申请人的举报情况。

2、增值电信业务经营许可证、电信网码号资源使用证书（复印件），证明被投诉举报人具有增值电信业务经营许可。

3、被投诉举报人情况说明、合作协议，证明被投诉举报人可以发送申请人举报的短信内容。

4、录音（光盘），证明案涉手机号码是北京信息公司的注册号码。

5、不予立案决定（复印件），证明被申请人决定不予立案。

6、不予立案告知书及邮寄凭证（复印件），证明被申请人依法告知申请人举报结果。

本机关已将上述双方所提交的证据均交由对方当事人进行了查阅。双方均未对对方提交的证据提出反驳意见。经审查，本机关对双方提交的证据材料的真实性予以确认，合法性及关联性将综合全案证据在事实部分综合考量。

根据以上采信的证据，本机关确认以下事实：

2022年10月4日，被申请人收到申请人邮寄的《投诉举报（履职申请）书》，举报内容系申请人投诉举报杭州某信息技术有限公司非法收集、使用其个人信息（手机号码），非法向其发送商业广告短信息，未明示发送者的真实身份和联系方式，申请人诉求为：“一、依据《民法典》相关规定，赔偿申请人20000元并停止侵害。二、在法定期限内确认被申请人行为违法并依法查处。三、在法定期限内将处罚结果告知申请人并奖励。四、在法定期限内将受理或不予受理、立案或不予立案、调解员姓名、调解员联系电话、案号、案件结果、涉及该案的行政处罚决定书、责令改正通知书、执法人员姓名、执法人员执法证编号以书面材料形式告知申请人，以便申请人在民事诉讼中作为案件证据使用及有效监督行政执法。”被申请人经调查后于2022年10月17日作出杭西市监举告〔2022〕135号《举报处理告知书》，载明：“经核查，你的举报因证据不足，不具备立案条件，不予立案。理由：被举报人杭州某信息技术有限公司转发的信息内容是某公司提供的。某公司提供了你于2021年8月在北京信息公司查询某物相关信息的浏览记录，登录时，你同意了北京信息公司平台关于个人信息保护指引的相关条款，其中包含了隐私条款。隐私条款中的第3.2（7）款对推送广告作了规定：汽车经销商、厂商及集团。我们会与汽车经销商、厂商及集团共享您提交的手机号码，以满足您的需求联络您，定期或不定期地向您发送有关产品、服务或相关活动的信息。北京信息公司已经征得用户的同意将信息共享给厂商，用于发送产品、服务或相关活动信息。”被申请人于2022年10月24日将该《举报处理告知书》邮寄送达申请人。申请人不服该举报处理告知，向本机关提起行政复议申请。

另查明，被投诉举报人于2019年8月26日取得了增值电信业务经营许可证，经营许可证编号为B2-2019****，业务种类为信息服务业务（不含互联网信息服务），覆盖范围为全国，有效期至2024年8月26日。被投诉举报人于2021年9月13日取得了电信网码号资源使用证书，证书编号为号〔2021〕00619-***，码号资源为1068****，批准用途为短消息类服务接入代码，使用范围为全国，有效期至2024年8月26日。

再查明，2020年6月，被投诉举报人与某数字信息技术有限公司（以下称某公司）签订了《“某某通”业务服务合同》，某公司自愿申请成为被投诉举报人“某某通”客户，有权从被投诉举报人处获得一个用户账号和密码并自行加以管理，通过该账号和密码可以登录被投诉举报人的“某某通”业务平台进行内部用户的管理以及“某某通”互动信息服务的发送、信息互动、信息回收与跟踪以及统计报表等服务。

本机关认为，《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条规定：“国家市场监督管理总局主管全国投诉举报处理工作，指导地方市场监督管理部门投诉举报处理工作。县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作。”因此，被申请人收到申请人的举报后依法进行处理及反馈，系法定的行政职责。

《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款规定：“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。”《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条规定：“市场监督管理部门应当按照市场监督管理行政处罚等有关规定处理举报。举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。”本案中，被申请人于2022年10月4日收到申请人的投诉举报材料，经调查后于2022年10月17日作出杭西市监举告〔2022〕135号《举报处理告知书》决定不予立案，并于2022年10月24日邮寄送达申请人，程序合法。

《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条第一款规定：“经核查，符合下列条件的，应当立案：（一）有证据初步证明存在违反市场监督管理法律、法规、规章的行为；（二）依据市场监督管理法律、法规、规章应当给予行政处罚；（三）属于本部门管辖；（四）在给予行政处罚的法定期限内。”本案中，申请人系北京信息公司注册用户，手机号1871731****系申请人北京信息公司注册号码，申请人注册登录时已同意北京信息公司平台关于个人信息保护指引的相关条款，其中包含了隐私条款即北京信息公司会与汽车经销商、厂商及集团共享申请人提交的手机号码用于发送产品、服务或相关活动信息。故被投诉举报人基于上述条款及相关合作协议获取申请人的手机号并提供账号给相关厂商发送案涉商业短信，不存在违反市场监督管理法律、法规、规章的行为。故被申请人调查后作出案涉不予立案决定，并无不当。

另，根据本机关查明的事实，被申请人于2022年10月4日收到申请人邮寄的《投诉举报（履职申请）书》，被申请人在答复书中载明的事实存在瑕疵，本机关予以指正。

综上所述，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定如下：

维持被申请人于2022年10月17日作出的杭西市监举告〔2022〕135号《举报处理告知书》具体行政行为。

申请人如不服本复议决定，可以在收到本行政复议决定书之日起十五日内向杭州市西湖区人民法院或杭州市拱墅区人民法院提起行政诉讼。

杭州市西湖区人民政府

2023年2月13日